ПОСТАНОВА
Іменем України

14 серпня 2020 року   
м.Київ
справа №814/655/16
адміністративне провадження №К/9901/20577/18
              
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд): 
судді-доповідача Уханенка С.А.,
суддів: Кашпур О.В.,  Радишевської О.Р., 
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, за участю третіх осіб атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3 про визнання протиправним та скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії, провадження в якій відкрите
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2018 року, ухвалену у складі судді-доповідача Димерлія О.О., суддів Бітова А.І., Єщенка О.В.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. У квітні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, в якому, з урахуванням клопотання про уточнення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Миколаївській області «По особовому складу» від 24.03.16 №53 о/с в частині звільнення зі служби старшого оперуповноваженого боротьби зі злочинністю, пов`язаною з торгівлею людьми управління кримінальної поліції ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_1 ;
- поновити його, підполковника поліції на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого боротьби зі злочинністю, пов`язаною з торгівлею людьми управління кримінальної поліції ГУ НП в Миколаївській області;
- стягнути з ГУ НП в Миколаївській області на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу по день прийняття постанови.
2. На обґрунтування позову зазначає про протиправність його звільнення зі служби.
ІІ. Встановлені судами обставини справи
3. Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 7 листопада 2015 року №3 о/с "По особовому складу" позивача відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону №580-VIII, який мав спеціальне звання підполковник міліції, було призначено з 7 листопада 2015 року на посаду старшого оперуповноваженого кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з присвоєнням спеціального звання "підполковник поліції".
4. Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області" від 1 лютого 2016 року №52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону №580-VIII та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС №1465 від 17 листопада 2015 року, зобов`язано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів.
5. Атестаційна комісія №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області за результатами співбесіди прийняла рішення, оформлене протоколом ОП№№15.00004260.0023603 від 2 березня 2016 року, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
6. Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 23 березня 2016 року №53 о/с підполковника поліції ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого боротьби зі злочинністю, пов`язаною з торгівлею людьми управління кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). 
7. Не погоджуючись із звільненням зі служби позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
8. Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2016 року відмовлено у задоволенні позову.
9. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 7 лютого 2017 року постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2016 року скасовано.
Прийнято по справі нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, за участю третіх осіб: атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3 м.Київ про визнання протиправним та скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії,- задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ від 24.03.16 р. №53 о/с Головного управління Національної поліції в Миколаївській області в частині звільнення зі служби підполковника поліції ОСОБА_1 за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність);
Поновлено підполковника поліції ОСОБА_1 на службі поліції на посаді старшого оперуповноваженого відділу боротьби зі злочинністю, пов`язаною з торгівлею людьми управління кримінальної поліції;
Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу по день прийняття постанови суду апеляційної інстанції.
10. Ухвалою Вищого адміністративного суду від 07 листопада 2017 року касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задоволено частково. Скасовано постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2017 року в частині нарахування та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
В іншій частині постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2017 року залишено без змін.
11. Таким чином апеляційним судом під час нового розгляду вирішував питання лише щодо нарахування та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 , у зв`язку з поновленням останнього на посаді.
12. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2018 року постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2016 року скасовано та прийнято нову постанову суду.
Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 24.03.2016 року по 07.02.2017 року в сумі 45746 (сорок п`ять тисяч сімсот сорок шість) гривень 91 коп., без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню.
Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 5013 (п`ять тисяч тринадцять) гривень 36 коп.
13. Стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції виходив з винесення рішення про поновлення позивача на роботі. 
IV. Провадження в суді касаційної інстанції, вимоги касаційної скарги і аргументи сторін
14. Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав касаційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати оскаржене судове рішення та направити справу в частині визначення суми оплати вимушеного прогулу на новий розгляд до апеляційного суду.
15. На обґрунтування касаційної скарги позивач зазначає про неправильне застосування апеляційним судом положення пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати. Та неправильне визначення суми середньоденної заробітної плати в розмірі 208,89 грн, що призвело до значного заниження виплати за вимушений прогул.
16. У поданому на касаційну скаргу відзиві відповідач просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
17. В обґрунтування правильності розрахунку середньоденної заробітної плати посилається на пункт 9 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом МВС №260 від 06.04.2016.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
18. За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
19. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
20. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
21. Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпПУ при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
22. Згідно пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 "Про судове рішення в адміністративній справі" задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.
23. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).
24. Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
25. Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
26. Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів. 
27. Частиною третьою статті 91 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що для поліцейських установлюється п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем.
VI. Позиція Верховного суду
28. Як свідчать матеріали справи апеляційний суд при розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу послався на приписи Порядку №100 та застосував середньоденний заробіток у розмірі 208,89 грн.
29. При цьому обґрунтування застосування та алгоритм розрахунку вказаного розміру середньоденного заробітку судом апеляційної інстанції не наведені.
30. Так, до поданих відповідачем до апеляційного суду пояснень ним було додано довідку Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 23.11.2017 про грошове утримання, видану ОСОБА_1 , в якій визначено середньоденне грошове забезпечення у сумі 208,89 грн.
31. Однак у вказаній довідці відсутні розрахунок цього розміру середньоденного грошового забезпечення, визначення складових грошового забезпечення, які були враховані при його здійснені та нормативно-правовий акт на підставі якого він здійснений.
32. В наданих поясненнях та поданому на касаційну скаргу відзиві відповідач, зазнаючи суму середньоденного заробітку у розмірі 208,89 грн, крім приписів Порядку №100 посилається також на приписи Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом МВС №260 від 06.04.2016, також без наведення відповідного розрахунку.
33. Водночас саме незгода позивача з розрахунком суми середньоденного заробітку у розмірі 208,89 грн є підставою касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції.
34. Крім того, в матеріалах справи міститься довідка Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 29.03.2016, яка містить відмінний, ніж визначений у довідці від 23.11.2017, розмір грошового забезпечення позивача за березень 2016 року, що свідчить про застосування відповідачем іншого алгоритму при розрахунку розміру середньоденного заробітку.
35. Частиною другою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
36. За правилами пункту 1 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
37. Згідно з частиною 4 статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
38. Таким чином, оскільки наведені порушення процесуального закону були допущені судом апеляційної інстанції, Суд дійшов висновку, що рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
39. Керуючись статтями 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
2. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2018 року скасувати.
3. Справу направити на новий судовий розгляд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.
Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не підлягає оскарженню.
Головуючий:                                                                                 С.А. Уханенко
Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    О.Р. Радишевська