02.09.20
22-ц/812/1343/20
Єдиний номер справи 484/5195/19 
Провадження 22-ц812/1343/20                         Головуючий по 1 інстанції Мельничук О.В. 
                                Головуючий і доповідач по 2 інстанції Колосовський С.Ю.

П О С Т А Н О В А 
І м е н е м У к р а ї н и

02 вересня 2020р.                                                 м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Миколаївського апеляційного суду в складі: 
Колосовський С.Ю., Локтіонова О.В., Ямкова О.О., 

секретар судового засідання - Лівшенко О.С., 

за участі: позивача ОСОБА_1 , представників відповідача ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , третьої особи ОСОБА_5 , представника третьої особи Цихоні Ю.А., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 

на рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 червня 2020р. 

за позовом ОСОБА_1 до Миколаївського обласного центру зайнятості, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог - ОСОБА_5 , про визнання незаконним наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

встановила:
       
У листопаді 2019р. ОСОБА_1 пред`явив позов до Миколаївського обласного центру зайнятості (ОЦЗ) про визнання незаконним наказу та поновлення на роботі.
Позивач зазначав, що з лютого 2010р. працював на посаді директора Первомайського міськрайонного центру зайнятості (МЦЗ). З жовтня 2016р. розпочалась процедура реорганізації базових центрів зайнятості Миколаївської області, внаслідок чого Первомайський МЦЗ було приєднано до Миколаївського ОЦЗ та створено Первомайську міськрайонну філію Миколаївського обласного центру зайнятості (МФ МОЦЗ).
При реорганізації відповідач не мав достатніх підстав для його звільнення за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. У зв`язку з чим постановою Миколаївського апеляційного суду у справі № 484/770/18-ц зобов`язано відповідача перевести його з посади директора Первомайського МЦЗ на посаду директора Первомайської МФ МОЦЗ на підставі заяви від 20.01.2018 року.
Дане рішення було виконане відповідачем згідно наказу № 61-к від 18.02.2019р.
За наказом відповідача йому надавалась соціальна відпустка по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 18.01.2018р. до ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка 22.02.2019р. була перервана за його заявою і з цього часу він виконував обов`язки директора Первомайської філії.
Наказом відповідача від 21.10.2019р. № 303-к його було звільнено з роботи з підстав, передбачених п.6 ч.1 ст. 40 КзПП.
Вважаючи своє звільнення незаконним, так як ним була подана 21.10.2019р. заява про надання соціальної відпустки в якій йому було неправомірно відмовлено роботодавцем. 
Крім того, всупереч ч.2 ст. 40 КЗпП відповідач не запропонував йому іншу роботу. 
Посилаючись на вказані обставини, позивач просив визнати незаконним та скасувати наказ відповідача від 21.10.2019р. № 303-к та поновити його на роботі. 
В подальшому, а саме 11 грудня 2019р., 17 січня 2020р. позивач пред`явив додаткові позовні вимоги відповідно про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування 10000 грн. моральної шкоди, завданої незаконним звільненням.
Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 червня 2020р. у задоволені позову відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на незаконність рішення суду, просив його скасувати і ухвалити нове про задоволення позову.
Відповідач, в поданому відзиві на апеляційну скаргу, вважає рішення суду законним і обґрунтованим. 
Апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду - скасуванню з наступних підстав.
Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд виходив з того, що при звільненні позивача хоча й були допущені роботодавцем порушення ч.2 ст.40 КЗпП, але їх слід визнати формальними, оскільки позивача було переведено на роботу на підставі судового рішення, яке в подальшому було скасоване, а тому його звільнення слід вважати законним.
Проте з таким висновком суду погодитись не можна. 
Відповідно до п.6 ч.1 ст.40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу.
Звільнення з зазначених підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч.2 ст.40 КЗпП).
Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці (ч.3 ст.40 КЗпП).
За змістом ст.ст.2,4,18,20 Закону «Про відпустки» право на відпустки забезпечується гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади).
Відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку є соціальною відпусткою, яка може бути використана повністю або частинами також батьком дитини.
Така відпустка надається повністю або частково в межах установленого періоду за заявою, в тому числі батька дитини на підставі довідки з місця роботи (навчання, служби) матері дитини про те, що вона вийшла на роботу до закінчення терміну цієї відпустки і виплату допомоги по догляду за дитиною їй припинено (із зазначенням дати), оформляється наказом (розпорядженням) власника або уповноваженого ним органу.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 09 лютого 2010р. працював на посаді директора Первомайського МЦЗ.
26 жовтня 2016р. наказом Державної служби зайнятості вирішено реорганізувати базові центри зайнятості Миколаївської області шляхом приєднання, в тому числі Первомайського МЦЗ до Миколаївського ОЦЗ.
09 листопада 2017р. наказом Миколаївського ОЦЗ створені відокремлені підрозділи, в тому числі й Первомайська філія.
Структура та штатний розпис Первомайської філії введені в дію з 15 листопада 2017р. Цього ж дня на посаду директора філії призначено Омельченко Л.М.
20 листопада 2017р.  ОСОБА_1 попереджено про скорочення посади директора Первомайського МЦЗ, а 16 лютого 2018р. йому було відмовлено у переведені на посаду директора Первомайської філії. 
19 січня 2018р. наказом Миколаївського ОЦЗ ОСОБА_1  надано соціальну відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку по  ІНФОРМАЦІЯ_1  включно.  
Постановою Миколаївського апеляційного суду від 06.11.2018р. змінено рішення Первомайського міськрайонного суду від 20 липня 2018р. та вирішено зобов`язати Миколаївський ОЦЗ перевести ОСОБА_1 з посади директора Первомайського МЦЗ на посаду директора Первомайської МФ МОЦЗ на підставі його заяви від 20.01.2018р.
Наказом Миколаївського ОЦЗ від 15.02.2019р. №56-к ОСОБА_5 звільнено з посади директора Первомайської філії Миколаївського обласного центру зайнятості з 18.02.2019р.
Наказом Миколаївського ОЦЗ від 18.02.2019р. №61-к ОСОБА_1 переведено з посади директора Первомайського МЦЗ на посаду директора Первомайської МФ МОЦЗ з 19.02.2019р.
20 лютого 2019р. наказом Миколаївського ОЦЗ соціальну відпустку ОСОБА_1 перервано на підставі його заяви у зв`язку з виходом на роботу з повним робочим днем.
Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.10.2019р. визнано незаконним і скасовано наказ Миколаївського обласного центру зайнятості від 15.02.2019р. №56-к про звільнення ОСОБА_5 та поновлено її на посаді директора Первомайської МФ МОЦЗ. Рішення в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання.
Наказом Миколаївського ОЦЗ від 21.10.2019р. №303-к ОСОБА_1 звільнено з посади директора МФ МОЦЗ з 21.10.2019р. у зв`язку з поновленням на роботі працівника, який раніше обіймав цю посаду, п.6 ст. 40 КЗпП.
Постановою Миколаївського апеляційного суду від 15 січня 2020р. рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.10.2019р. змінено. Поновлено ОСОБА_5 на посаді директора Первомайської МФ МОЦЗ з 19 лютого 2019р. для виконання Миколаївським ОЦЗ обов`язку, передбаченого ч.2 ст.40 КЗпП.
Постановою Верховного Суду від 19 лютого 2020р. рішення Первомайського міськрайонного суду від 20 липня 2018р. та постанову Миколаївського апеляційного суду від 06.11.2018р. скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
За даними Миколаївського ОЦЗ на час звільнення ОСОБА_1 існували такі вакантні посади: провідний економіст відділу фінансового забезпечення Миколаївського ОЦЗ; завідувач сектору активної підтримки безробітних відділу сприяння зайнятості в Корабельному районі Миколаївського МЦЗ; заступник директора - начальник відділу сприяння зайнятості в Корабельному районі Миколаївського МЦЗ; провідний фахівець сектору рекрутингу відділу взаємодії з роботодавцями Миколаївського МЦЗ; провідний інженер з комп`ютерних систем Первомайської МФ МОЦЗ; директор Веселиніської районної філії Миколаївського ОЦЗ; провідний фахівець з питань зайнятості відділу надання соціальних послуг Веселиніської районної філії Миколаївського ОЦЗ; провідний фахівець з питань зайнятості відділу надання соціальних послуг Вітовської районної філії Миколаївського ОЦЗ.
Судом першої інстанції встановлено факт порушення роботодавцем ч.2 ст.40 КЗпП при звільнені позивача з роботи.
Відповідач, який не подавав у зв`язку із встановленням у рішенні суду зазначеної обставини апеляційної скарги, у відзиві на апеляційну скаргу позивача зазначав, що останньому не була запропонована вакантна посада провідного інженера з комп`ютерних систем Первомайської МФ МОЦЗ у зв`язку з невідповідністю кваліфікаційним вимогам (відсутність вищої освіти для цього професійного спрямування та стажу роботу). Щодо інших вакантних посад, то вони «були проаналізовані з урахуванням наявного у  ОСОБА_1 освітньо-кваліфікаційного рівня, досвіду роботи. Також при цьому враховувалась наявність у ОСОБА_1 на виховані малолітньої дитини віком до 3-х років … на що він неодноразово звертав увагу Миколаївського ОЦЗ при вирішенні питань щодо виконання доручень керівництва Миколаївського ОЦЗ за межами Первомайського району. 
При перевірці дотримання Миколаївським ОЦЗ вимог ч.2 ст.40 КЗпП при звільнені позивача з роботи судом апеляційної інстанції з`ясовано, що відповідач не запропонував останньому жодну із вакантних посад і надав докази про неможливість його працевлаштування лише відносно однієї посади - провідного інженера з комп`ютерних систем Первомайської МФ МОЦЗ.
Таким чином, відповідачем не доведено, що позивач, який має три вищі освіти, вчитель російської мови та літератури, практичний психолог в системі освіти, менеджер-економіст, магістр державного управління, з 1997р. має стаж роботи, в тому числі на керівних посадах в службі зайнятості не міг бути працевлаштованим на решту вакантних посад.
Та обставина, що у Первомайській МФ МОЦЗ, а також у найближчих територіально філіях були відсутні вакантні посади, які міг обіймати позивач не знімало з відповідача обов`язку, не зважаючи на його «опікування» інтересами працівника у зв`язку із наявністю малолітньої дитини, запропонувати йому роботу в більш віддалених структурних підрозділах. 
Саме працівнику, виходячи зі змісту ч.2 ст.40 КЗпП надається можливість реалізувати своє право на працевлаштування шляхом відмови від запропонованих роботодавцем вакантних посад, що відповідно повністю виключає можливість відповідача якимось чином наперед передбачати таку відмову, тобто фактично вирішувати це за працівника. 
Скасування рішення суду на підставі якого позивача було переведено на посаду директора Первомайської МФ МОЦЗ, а також поновлення  ОСОБА_5 на цій посаді за рішенням суду не може звільнити роботодавця від обов`язку покладеного на нього ч.2 ст.40 КЗпП, оскільки положення цієї норми поширюється й на випадок, передбачений п.6 ч.1 ст. 40 цього ж Кодексу. 
Отже, не виконання такого обов`язку роботодавцем не може бути розцінене як формальне за будь-яких умов, оскільки призводить до нівелювання права працівника на працевлаштування на тому ж підприємстві, організації, установі і відповідно безпідставно звільняє від такого обов`язку роботодавця, що суперечить як положенням ч.2 ст.40 КЗпП, так і дії принципу верховенства права.
21 жовтня 2019р. після проголошення судового рішення про поновлення  ОСОБА_5  на роботі  ОСОБА_1  подав роботодавцю заяву про надання з 22 жовтня 2019р. частини невикористаної соціальної відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку в межах установленого періоду, а наступного дня надав довідку з місця роботи матері дитини про те, що вона виходить на роботу з 22.10.2019р.
У надані частини невикористаної соціальної відпустки ОСОБА_1 відмовлено з посиланням на те, що її продовження не передбачене законодавством та не наданням ним повного пакету документів.
Така відмова роботодавця є незаконною, тому що за положеннями ст.18 Закону «Про відпустки» працівник вправі використовувати соціальну відпустку й частинами протягом періоду до досягнення дитиною трирічного віку. А на час звернення позивача про надання такої відпустки його дитина не досягла трьох років.
Обставини і час, які спонукали позивача реалізувати право на соціальну відпустку, поспіх з його звільненням роботодавцем, а саме у день подачі ним заяви про відпустку, унеможливили своєчасне надання всіх необхідних для цього документів.
Наведені факти свідчать, що звільнення позивача з роботи було проведене з порушенням ч.2,3 ст.40 КЗпП, а тому є незаконним. У зв`язку з чим наявні підстави, передбачені ст.ст.235,2371 КЗпП для поновлення позивача на роботі, але лише на період, необхідний роботодавцю для виконання щодо нього вимог, передбачених ч.2 ст.40 КЗпП, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 106496,64 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу без врахування податків і обов`язкових платежів за період з 22 жовтня 2019р. по 01 вересня 2020р. включно (10165,30 + 4132,81 : 29 х 216).
Внаслідок порушення законних прав позивач зазнав моральних страждань, втратив нормальні життєві зв`язки, що вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя. При вирішенні питання про розмір компенсації колегія судді враховує характер правопорушення, глибину душевних страждань позивача, а також вимоги розумності та справедливості. У зв`язку з чим розмір компенсації за завдану моральну шкоду слід визначити в розмірі 5000 грн.
З огляду на вищенаведені мотиви рішення суду в силу п.4 ч.1 ст.376 ЦПК підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову.
Керуючись ст.ст.367,374,376,382 ЦПК, колегія суддів
                                     
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 червня 2020р. скасувати і ухвалити нове рішення про часткове задоволення позову.
Визнати незаконним та скасувати наказ Миколаївського обласного центру зайнятості від 21 жовтня 2019р. №303-к про звільнення ОСОБА_1  з посади директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського обласного центру зайнятості та поновити його на цій посаді на період, необхідний роботодавцю для виконання щодо нього вимог, передбачених ч.2 ст.40 КЗпП.
Стягнути з Миколаївського обласного центру зайнятості на користь ОСОБА_1 106496,64 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу без врахування податків і обов`язкових платежів, 5000 грн. компенсації за завдану моральну шкоду.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів лише у випадках, передбачених ст.389 ЦПК.
Повний текст постанови виготовлено 02 вересня 2020р.         

Головуючий:                 Судді: