КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

Справа №761/36264/19                                                                                 Головуючий у І інстанції  Притула Н.Г.
Провадження №22-ц/824/959/2020                                                             Головуючий у 2 інстанції Голуб С.А.
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
28 вересня 2020 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Київського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача                                      Голуб С.А.,  
            суддів:                                                    Ігнатченко Н.В., Таргоній Д.О., 
         за участі секретаря судового засідання   Сакалоша Б.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в м. Києві апеляційну скаргу Національної академії прокуратури України на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від  09 жовтня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Національної академії прокуратури України, третя особа на стороні відповідача: ОСОБА_2, про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі відшкодування моральної шкоди та стягнення середнього заробітку,
 
ВСТАНОВИЛА:
 
У вересні 2018 року позивач пред'явив в суді названий позов посилаючись на те, що з 07.11.2016 року він працював у відповідача на посаді заступника директора Науково-дослідного інституту Національної академії прокуратури України.
22.02.2018 року наказом Генерального прокурора України було прийнято новий штатний розпис Національної академії прокуратури за яким скорочувалась посада позивача.
28.05.2018 року позивачу було повідомлено про зміну в штатному розписі та запропоновано 14 вакантних посад з метою подальшого працевлаштування. Так як до вказаних посад не було зазначено кваліфікаційні вимоги, 24.05.2018 року позивач направив запит на адресу відповідача. Протягом травня-серпня 2018 року на численні запити позивача відповіді він не отримав.
01.06.2018 року позивачу працівники відповідача намагались вручити повідомлення про звільнення.
03.09.2018 року позивача звільнено із займаної посади у зв'язку із скороченням штату працівників (п.1 ст.40 КЗпП України).
Позивач вважає звільнення незаконним на тій підставі, що пропонувались посади лише ті, які були вакантними на час попередження про майбутнє звільнення, та не пропонувались ті, які були вакантні на день звільнення. Про майбутнє звільнення було повідомлено позивача лише 22.05.2018 року, тобто не за два місяці до майбутнього звільнення. Не враховане переважне право позивача на залишення на роботі, яке передбачено ст.42 КЗпП України та в цей час на роботу приймались особи, які раніше не працювали у відповідача.
Позивач є членом профспілкової організації, проте звільнення відбулось без погодження профкому, так як роботодавець не звертався до профкому про надання згоди на звільнення позивача.
А тому позивач вважав, що оскільки були порушені норми діючого законодавства при його звільненні, він має бути поновлений на займаній посаді та відповідно має бути виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Також позивач зазначав, що він зазнав моральних страждань, оскільки після звільнення він та його сім'я перебували в стресовому стані, без засобів до існування. Відповідно були втрачені нормальні життєві зв'язки, втрачена впевненість в завтрашньому дні, а тому позивач оцінив моральну шкоду в розмірі 100 000,00 грн.
Просив суд визнати незаконним наказ від 03.09.2018 року №542-к та поновити позивача на роботі; стягнути з відповідача моральну шкоду в розмірі 100 000,00 грн. та середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.09.2018 року.
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2019 року позов задоволено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, Національна академія Прокуратури України подала апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
В доводах апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції неповно з'ясовані обставини справи, не доведено обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.
Так у рішенні суду зазначається, що у період з 22 лютого 2018 року по 22 травня 2018 року ОСОБА_1 не запропоновано жодної вакантної посади, водночас на посади приймались особи, які раніше не працювали в Академії.
Також у рішенні вказано, що після видання наказу Генерального прокурора України від 22 лютого 2018 року № 21ш, Мінченка С.І. 23 березня 2018 року прийнято на посаду начальника управління організаційного забезпечення та планування Академії, a 11 квітня 2018 року - переведено на посаду проректора Академії, Бондаренка І.П. 11 квітня 2018 року призначено начальником відділу матеріально-технічного забезпечення та побутового обслуговування Академії, Макарчука О.М. 14 травня 2018 року призначено на посаду начальника управління організаційного забезпечення та планування Академії.
Значені особи прийняті на посади в Академії до моменту попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення, тобто до 01 червня 2018 року. Тобто, суд не взяв до уваги, що обов'язок пропонувати вакантні посади виникає у роботодавця тільки з моменту вручення працівникові повідомлення про вивільнення, в розглядуваному випадку - з 01 червня 2018 року.
Твердження суду, що в Національній академії прокуратури України фактично не відбулося скорочення чисельності та штату працівників також не відповідає дійсності.
В Академії у зв'язку із запровадженням нової структуру та штатного розпису, затвердженого наказом Генерального прокурора України 22 лютого 2018 року № 21ш, відбулося саме скорочення чисельності та штату працівників.
Стосовно рішення профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників Генеральної прокуратури України від 20 вересня 2019 року № 29пр-вих-19, апелянт вважає, що відповідно ст. 78 ЦПК України це є недопустимим доказом.
Згідно зі ст. 43 КЗпП України виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником та повідомляє про своє рішення в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору,
Шевченківський районний суд міста Києва звернувся до первинної профспілкової організації працівників Генеральної прокуратури України з листом від 09 серпня 2019 року про надання згоди чи відмови на звільнення Позивача. Однак рішення про відмову в наданні згоди на звільнення Позивача були прийнято лише 20 вересня 2019 року, тобто після спливу п'ятнадцятиденного терміну.
Також суд не дослідив звернення ректора Академії до голови профспілкової групи Національної академії прокуратури України, що діяла на той час (лист від 15 червня 2018 року № 13/166 вн), в якому ректор просив надати згоду на розірвання трудового договору із позивачем у зв'язку зі змінами організації виробництва і праці (п. 1 ст. 40 КЗпП України).
18 червня 2018 року до голови профспілкової групи Академії надійшло звернення, однак відповіді на нього не отримано, що згідно із ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» означає згоду голови профспілкової групи на розірвання трудового договору.
Відповідно до змісту ст. 235 КЗпП України, суд поновлює працівника на роботі лише при його звільненні без законної підстави. Порушення порядку звільнення саме по собі не визнається підставою для поновлення, а одержання згоди профспілкового органу (до звільнення чи після) є елементом порядку звільнення.
Апелянт наголошує на тому, що розглядаючи трудовий спір з урахуванням положень ч. 7 ст. 43 КЗпП України та ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», суд повинен з'ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. Лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації, і таке звільнення є законним, якщо дотримано інші передбачені законодавством вимоги для звільнення. Оскільки через необґрунтованість рішення профспілкового комітету з'являється відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов'язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.
Апелянт вважає, що суд першої інстанції не дослідив факту звернення відповідача до голови профспілкової групи Національної академії прокуратури України, не врахував пропущення п'ятнадцятиденного строку розгляду питання про надання згоди на звільнення, а рішення профспілкового органу взяв до уваги як доказ неналежного звільнення позивача без надання йому будь-якої оцінки на предмет обґрунтованості.
Також в апеляційній карзі наголошується на тому, що при ухваленні судом рішення про поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу порушено норми процесуального та матеріального права в частині визначення дати.
Останнім днем роботи позивача є 03 вересня 2018 року, і за цей день він також отримував заробітну плату. У справах про поновлення на роботі поновлення незаконно звільненого працівника відбувається з наступного робочого дня і, відповідно, стягується середній заробіток за час вимушеного прогулу з наступного робочого дня, що настає після дня звільнення.
Просить скасувати рішення суду і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
В порядку визначеному ст. 360 ЦПК України на адресу суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу від ОСОБА_1 не надходило.
Ухвалою колегії суддів від 14 вересня 2020 року до участі у справі в якості третьої особи залучений ОСОБА_2, який на час звільнення позивача з роботи обіймав посаду ректора Академії і підписував оскаржуваний наказ.
ОСОБА_2 надіслав свої пояснення на позов. Заперечує проти позовних вимог ОСОБА_1 і підтримує апеляційну скаргу відповідача.
Не погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що після підписання Генеральним прокурором України наказу № 21ш від 22.02.2018 року фактично  не відбулось скорочення численності та  штату працівників. Наголошує на тому що в новому штатному розписі  така штатна одиниця, як «заступник директора інституту» вже була відсутня і замість цієї посади інша «аналогічна» посада не створена. Позивач не оскаржував в позовній заяві законність скорочення його посади, тобто законність скорочення штату. Він лише вважав, що його мали б повідомити в період з лютого по травень 2018 року про наступне вивільнення і пропонувати вакантні посади. А тому суду, будучи обмеженим підставами позову, не мав процесуальних підстав давати оцінку тому, чи дійсно мало місце скорочення штату чи ні.
Також не погоджується із висновком суду про те, що відповідач в період з 22.02.2018 року по 22.05.2018 року не пропонував позивачу вакантні посади. Наголошує на тому що відповідно до ст. 49-2  КЗпП України у роботодавця виникає обов'язок пропонувати посади лише з моменту попередження (одночасно з попередженням) працівника про наступне вивільнення. Таке попередження відповідач здійснив 22.05.2018 року, а відтак до цієї дати обов'язку пропонувати позивачу роботу (вакантні посади) у відповідача не виникло. 
Також зауважує на те, що посада позивача була науковою. Водночас інші посади, на роботу на яких було прийнято три  людини, є посадами господарськими, які повинні займати не науковці, а господарники. Проте позивач не підтвердив наявність у нього такого досвіду та кваліфікації для зайняття таких посад.
Також ОСОБА_2 звертає увагу суду на те, що в матеріалах справи відсутня копія заяви позивача про його прийняття в члени профспілки (зокрема в члени профспілки  працівників Генеральної прокуратури України або  ж до профспілки працівників Генеральної прокуратури України), а також в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач є членом профспілки Генеральної прокуратури  України. Суд не дав юридичної оцінки тому факту що Національна академія прокуратури України є самостійною юридичною особою, тому профспілка працівників генеральної прокуратури України не може визнаватися «Профспілкою, що діє на підприємстві». Такий висновок випливає з Рішення Конституційного Суду України від 29.10.1998 № 14-рп/98. Тому первинна профспілкова організація працівників Генеральної прокуратури України  не була уповноважена давати згоду щодо звільнення  позивача, навіть якби позивач був її членом. А оскільки в Національній академії прокуратури відповідно до Конституції та законів України створено самостійно профспілку не було (про це свідчать письмові докази на а.с. 24-26 та а.с. 39 т.2) то й згода профспілки щодо звільнення позивача не була обов'язковою, що прямо передбачено у ст. 43-1 КЗпП.
Також ОСОБА_2 в своїх поясненнях критикує рішення профспілки і вважає, що суд мав його відхилити як необґрунтоване. 
Вивчивши матеріали справи, доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів доходить висновку, що апеляційну скаргу слід частково задовольнити з урахуванням наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 14.10.2013 року працював у відповідача, а з 07.11.2016 року на посаді заступника директора Науково-дослідного інституту Національної академії прокуратури України.
Наказом №542-к від 03.09.2018 року за підписом ректора Національної академії прокуратури України звільнено ОСОБА_1 із посади заступника директора Науково-дослідного інституту Національної академії прокуратури України з 03.09.2018 року у зв'язку із скороченням штату працівників (п.1 ст.40 КЗпП України).
Підставою для звільнення став наказ Генерального прокурора України від 22.02.2018 року №21ш, попередження про вивільнення від 01.06.2018 року №13/953.
Наказом Генерального прокурора України №21ш від 22.02.2018 року з метою удосконалення організації роботи Національної академії прокуратури України, керуючись ст.9 Закону України «Про прокуратуру» затверджено структуру та штатний розпис Національної академії прокуратури України.
Як вбачається із штатного розпису, Науково-дослідний інститут Національної академії прокуратури України має директора та три відділи, які відповідно мають начальника відділу та заступника начальника відділу, а також головного наукового співробітника та провідного наукового співробітника, всього 22 особи.
В новій структурі посада заступника науково-дослідного інституту Національної академії прокуратури України відсутня.
22.05.2018 року ОСОБА_1 було вручено лист в якому у зв'язку зі зміною структури та штатного розпису Національної академії прокуратури України з метою подальшого працевлаштування були запропоновані вакантні посади (14 посад) та повідомлено про згоду обійняти одну із зазначених посад та невідкладно письмово повідомити відділ кадрової роботи Національної академії прокуратури України.
01.06.2018 року позивачу намагалися вручити повідомлення про наступне вивільнення з 01.08.2018 року, проте він відмовився його отримувати про що був складений акт.
Крім того, 09.08.2018 року, 22.08.2018 року та 03.09.2018 року ОСОБА_1 також пропонувався перелік посад які на той час були вакантними.
ОСОБА_1 при ознайомленні з переліком посад, зазначив, що після затвердження нової структури Академії йому вперше запропонували вакантні посади 22.05.2018 року, тобто через три місяці, чим порушувались його права.
Так як позивач повідомив суд, що він є членом профспілки, що не заперечувала представник відповідача та перед звільненням позивача в порушення статті 43 КЗпП України не було звернення роботодавця до профспілкової групи, суд на виконання вимог ч.3 ст.43 КЗпП України здійснив запит на адресу виборного органу первинної профспілкової організації щодо надання згоди на звільнення позивача.
На засіданні профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників Генеральної прокуратури України, яке відбулось 17.09.2019 року за результатами розгляду листа Шевченківського районного суду м.Києва від 09.08.2019 року прийнято рішення про відмову в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора Науково-дослідного інституту Національної академії прокуратури України.
Рішення обґрунтоване тим, що Національною академією прокуратури не дотримано вимог статті 49-2 КЗпП України про попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці. ОСОБА_1 звільнено з посади у зв'язку із скороченням штату працівників, якого фактично не відбулося. Вручення переліку вакантних посад 09.08.2018 року та 22.08.2018 року здійснювалося у спосіб, не передбачений законодавством, з безпідставним обмеженням у часі на можливість реалізації прав ОСОБА_1 Крім того, адміністрацією Національної академії прокуратури не враховані вимоги ст.42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі.
Крім того, з вказаного рішення вбачається та не заперечувалось представником відповідача в судовому засіданні, після прийняття наказу Генерального прокурора України №21ш від 22.02.2018 року змінена лише структура Національної академії прокуратури, проте не відбулось скорочення штату працівників - 258 працівників було передбачено в штатному розписі до 22.02.2018 року, така ж кількість їх залишилась і після підписання вказаного наказу.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що в Національній академії прокуратури України після підписання Генеральним прокурором України наказу №21ш від 22.02.2018 року фактично не відбулось скорочення чисельності та штату працівників, в порушення діючого законодавства України позивачу в період з 22.02.2018 року по 22.05.2018 року не було запропоновано жодної вакантної посади, в той же час на посади приймались особи, які раніше не працювали в Академії, тому суд  дійшов висновку, що при звільненні були порушені права позивача, а тому є підстави для визнання незаконним наказу Національної академії прокуратури України від 03.09.2018 року №542-к та поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника директора Науково-дослідного інституту Національної академії прокуратури України з 03 вересня 2018 року.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Повно та всебічно дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції в частині  наявності підстав для поновлення ОСОБА_1 на роботі.
          Пунктом першим частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Статтею 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Підставою для звільнення позивача відповідач зазначив наказ Генерального прокурора України від 22 лютого 2018 року № 21ш. В наказі зазначено, що попередній наказ Генерального прокурора України від 21.12.2015 року № 119ш визнано таким, що втратив чинність. Тобто наказ № 21ш вступив в дію з часу його прийняття, отже новий штатний розпис Національної академії прокуратури України також був введений в дію з цієї дати. Тобто цей наказ і був тим розпорядчим актом, яким змінився штатний розпис установи, в якій працював позивач, на виконання якого він в подальшому був звільнений і з яким позивач мав бути ознайомлений. 
Національна академія прокуратури України є державною установою із спеціальним статусом, що здійснює спеціальну підготовку кандидатів на посаду прокурора, підвищення кваліфікації прокурорів (ч. 1 ст. 80 Закону України «Про прокуратуру»). У ч. 3 цієї статті закріплено, що Національна академія прокуратури України функціонує при Генеральній прокуратурі України.
Відповідно до п. 1.5 Статуту Національної академії прокуратури України, затвердженого Радою прокурорів України 01 листопада 2017 року (надалі - Статут НАПУ), Академія діє на підставі Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», інших законів, нормативно-правових актів України та цього Статуту.
Згідно з пп. 2.3.1-2.3.5, п. 2.3 Статуту НАПУ Академія зобов'язана додержуватись у своїй діяльності вимог Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», інших законів та нормативно-правових актів, а також цього Статуту; забезпечувати виконання основних завдань Академії; забезпечувати спеціальну підготовку кандидатів на посаду прокурора та підвищення кваліфікації працівників прокуратури; забезпечувати дотримання прав працівників Академії, осіб, які проходять спеціальну підготовку - кандидатів на посаду прокурора; працівників прокуратури, які підвищують кваліфікацію; забезпечувати додержання вимог законодавства про працю та охорону праці.
Права, обов'язки та соціальні гарантії працівників Академії визначаються Конституцією України, трудовим законодавством, наказами Генеральної прокуратури України та ректора Академії, цим Статутом, колективним договором, посадовими інструкціями тощо (п. 3.3 Статуту НАПУ).
Взаємодія Академії з Генеральною прокуратурою України здійснюється відповідно до Закону України «Про прокуратуру» і прийнятих на його виконання нормативно-правових актів (п. 1.4 Статуту НАПУ).
Згідно з ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.
Наказом Генерального прокурора України 22 лютого 2018 року № 21 ш затверджено нову структуру та штатний розпис Академії.
Оскільки наказ про зміну штатного розпису видавався органом вищого рівня, а саме Генеральною прокуратурою України, ним не був передбачений двомісячний строк для попередження працівників для звільнення, він набрав чинності, а тому фактично позивач за скороченою посадою виявився поза штатом - його вже не було в оновленому штатному розписі, але трудові відносини з ним ще продовжувались до закінчення двомісячного строку.
Таким чином, оскільки посада позивача з часу видання наказу Генеральним прокурором № 21ш від 22 лютого 2018 року вже була поза штатом, відповідач з часу отримання цього наказу від Генеральної прокуратури України, а саме 26 лютого 2018 року (а.с.106) зобов'язаний був ознайомити позивача з цим наказом, попередити  працівника про наступне звільнення і запропонувати йому всі наявні вакантні посади у новому штатному розписі.
Однак відповідач лише 22 травня 2018 року повідомив позивача про зміну структури та штатного розпису Національної академії прокуратури України, і не надавши для ознайомлення наказу № 21ш від 22.02.2018 року запропонував позивачу вакантні посади.
З врахуванням наведеного, судова колегія погоджується із судом першої інстанції, в тому, що оскільки протягом березня-квітня 2018 року, вже діяв новий штатний розпис, в якому з'явились вакантні посади, а позивач вже знаходився поза штатом, вакантні посади мали бути  запропоновані позивачу.
Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що вакантні посади пропонуються лише на час повідомлення працівника про звільнення і протягом двох місяців до звільнення в даній справі є неспроможними. Така модель звільнення працівника є законною і дієвою у тому разі, коли роботодавцем дотримується весь порядок звільнення, а саме: 
1) видається загальний наказ (розпорядження) про скорочення чисельності або штату. У ньому зазначаються причини проведення скорочення штату або зменшення чисельності працівників, конкретні посади і роботи, які підлягають скороченню, а також дату, з якою проводитиметься скорочення штату (чисельності) на підприємстві;
2) складається новий штатний розпис, до якого вже не входять посади, що підлягають скороченню, або вносяться зміни до того, який діє. Новий або змінений штатний розпис (без урахування посад, що підлягають скороченню) має бути введений у дію тільки після дати закінчення двомісячного строку попередження працівників про їх звільнення.
3) видається наказ (розпорядження) про попередження конкретних осіб про звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП не пізніше ніж за 2 місяці до звільнення.
4) ознайомлення з наказом (розпорядженням) про попередження про звільнення працівників, що підлягають звільненню на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП, під підпис, не пізніше ніж за 2 місяці до звільнення (ч. 1 ст. 492 КЗпП);
5) вжиття конкретних заходів для працевлаштування працівників, яких заплановано звільнити, з їх згоди. При появі вакансій вони пропонуються працівникові протягом усього двомісячного строку попередження. Відмова від запропонованої роботи оформляється письмово;
6) отримання згоди профкому на звільнення з роботи по п. 1 ст. 40 КЗпП працівників, які є членами цього профкому, у разі відсутності іншої роботи або їх відмови від запропонованого працевлаштування на цьому підприємстві. (ст. 43 КЗпП);
7) видання наказу (розпорядження) про звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП. 
8) виплата працівникові, що звільняється, усіх нарахованих підприємством коштів (у тому числі вихідну допомогу). Видача належним чином оформлену трудову книжку і копію наказу про припинення трудового договору в останній день роботи.
         Також колегія суддів не погоджується із доводами третьої особи та відповідача в тій частині, що позивач не міг претендувати на посади начальника управління організаційного забезпечення та планування, проректора, начальника відділу матеріально-технічного забезпечення, оскільки він є науковцем, а не господарником. В судовому засіданні представник позивача не зміг вказати які освітньо-кваліфікаційні вимоги пред'являлись до вказаних посад і чому цим вимогам не відповідав позивач. Тобто його кандидатура на ці посади взагалі не розглядалась. Разом із тим, відповідач пропонував ОСОБА_1 вакантні посади які були тимчасовими на  період відпустки основного працівника по догляду за дитиною, або посади робітників,  які також мають обіймати працівники, які володіють певними кваліфікаційними навичками, як-то брошурувальник, машиніст палітуркоробної машини, водій, слюсар-сантехнік та інш. і володіння позивачем цими професіями відповідач не з'ясовував.
Таким чином, як правильно встановлено судом першої інстанції, відповідачем не була дотримана процедура повідомлення працівника про наступне звільнення, внаслідок чого його гарантії на зайняття іншої посади при звільненні за скороченням штату були порушені.
Також суд першої інстанції  дійшов вірного висновку про те, що звільнення є незаконним, оскільки не була надана згода профспілкового органу на звільнення.
Судова колегія не погоджується із доводами апеляційної скарги про те, що  первинна профспілкова організація розглянула звернення суду щодо надання згоди на звільнення позивача з перевищенням встановленого ст. 43 КЗпП України строку.
Відповідно до ст. 43 КЗпП України  виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником та повідомляє про своє рішення в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору,
Шевченківський районний суд міста Києва звернувся до первинної профспілкової організації працівників Генеральної прокуратури України з листом від 09 серпня 2019 року про надання згоди чи відмови на звільнення Позивача.  Рішення про відмову в наданні згоди на звільнення Позивача були прийнято лише 20 вересня 2019 року. 
Однак судова колегія вважає, що відповідно до змісту наведеної норми, п'ятнадцятиденний строк обчислюється лише для відповіді на подання роботодавця. Щодо пропозиції суду надати згоду чи відмовити у наданні такої згоди щодо звільнення працівника, законодавчо не визначений строк для розгляду  судової вимоги. Отже ця обставина також не може бути підставою для скасування рішення суду.
Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що суд першої інстанції неодноразово звертався з листами як до первинної профспілкової організації Генеральної прокуратури України так і до первинної профспілкової організації Національної академії прокуратури України з вимогою надання згоди на звільнення позивача за ініціативою роботодавця, однак вказані органи не могли дійти згоди щодо того, до компетенції якої профспілки відноситься розгляд цього питання, внаслідок чого  вимога суду не розглядалась протягом декількох місяців.
Також колегія суддів вважає, що доводи відповідача та третьої особи щодо того, що первинна профспілка Генеральної прокуратури не уповноважена розглядати подання про надання згоди на звільнення працівника Академії, оскільки  це профспілка окремої установи, позивач не є її членом, а в Академії взагалі відсутня первинна профспілкова організація є суперечливими, а тому не можуть бути сприйняті судом.
Як вбачається із подання ректора Національної академії прокуратури України на ім'я голови профспілкової групи Академії Несняк М.В., ОСОБА_2 просив дати згоду на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 (а.с. 216 т.2)
Як вбачається із листа Голови профспілкового комітету Генеральної прокуратури України на ім'я ОСОБА_1 від 17.01.2019 р. профспілковим комітетом Генеральної прокуратури України  повноваження профспілковій групі Національної академії прокуратури України щодо розгляду подань ректора про надання згоди на розірвання  трудових договорів з ініціативи адміністрації не надавалися. (а.с.218 т.2)
         Ректор Академії ОСОБА_2 звернувся до голови  профспілкового комітету Генеральної прокуратури України з листом від 05.03.2019 року в якому повідомив про те, що в Академії буде створена самостійна профспілкова організація працівників Національної академії прокуратури України, 19 березня  2019 року відбудуться установчі збори по створенню профспілкової організації, отже профспілкова група не буде обирати делегатів для участі у звітно-виборчій конференції первинної профспілкової організації працівників Генеральної прокуратури. (а.с.236 т.2)
Тобто цим листом доводиться той факт, що працівники Академії були членами первинної профспілкової організації Генеральної прокуратури України, в Академії діяв структурний підрозділ і лише в 2019 році з'явився намір створити окрему первинну профспілкову організацію в Академії.
         Однак така організація не була створена, внаслідок чого саме профспілковий комітет Генеральної прокуратури України розглянув лист суду про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.
За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав вважати неналежним доказом в даній справі рішення профспілкового комітету первинної профспілкової організації Генеральної прокуратури України, яким відмовлено у наданні згоди за звільнення ОСОБА_1
         Судова колегія погоджується із доводами апеляційної скарги в тому, що суд першої інстанції поновив позивача з 03.09.2018 року, хоча мав поновити з 04.09.018 року, оскільки 03 вересня 2018 року був останнім днем роботи позивача. Також судом помилково було нараховано за цей день заробітну плату.
Ця помилка суду підлягає виправленню шляхом зміни судового рішення в цій частині. Як встановив суд першої інстанції середньоденний заробіток позивача становив 1636,08 грн., отже розмір середнього заробітку розрахований судом першої інстанції, який підлягав стягненню з відповідача на користь позивача, який підлягав стягненню зменшується на цю суму. 
Також позивач підлягає поновленню на роботі з 04.09.2018 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявним в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно зі ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Враховуючи наведене та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та дати, з якої позивач поновлюється на роботі.
 
Відповідно до ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
         Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний розмір суми, що підлягала стягненню за рішенням суду першої інстанції становив 440244 грн. 40 коп., а сума що підлягає стягненню за результатами апеляційного перегляду рішення суду становить 438608 грн. 32 коп. та у відсотковому співвідношенні становить 99,63 % = ((438608,32/440244,40)*100).
         Відповідно з відповідача підлягає стягненню судовий збір пропорційно до задоволених позовних вимог та складає 4386,08 грн., з яких 1000 грн. підлягає стягненню на користь позивача, а 3386,08 грн. в дохід держави.
Керуючись ст.ст. 263, 367, 369, 374, 375 України, колегія суддів
 
П О С Т А Н О В И Л А:
 
Апеляційну скаргу Національної академії прокуратури України задовольнити частково.
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від  09 жовтня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Національної академії прокуратури України, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та дати, з якої він поновлюється на роботі.
Стягнути з Національної академії прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток в розмірі 438 608,32 грн. за період з 04.09.2018 року по 09.10.2019 року (суму зазначено без відрахування податків і зборів).
Поновити ОСОБА_1 на посаді  заступника директора Науково-дослідного інституту Національної академії прокуратури з 04 вересня 2018 року.
Змінити розподіл судових витрат у даній справі.
Стягнути з Національної академії прокуратури України на користь ОСОБА_1 судовий збір, сплачений за звернення до суду з позовом у розмірі 1000 грн.
Стягнути з Національної академії прокуратури України на користь держави судовий збір у розмірі 3353 грн. 82 коп.
В іншій частині рішення суду Шевченківського районного суду м.Києва в даній справі залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її проголошення в порядку та з підстав, що визначені ст. 389 ЦПК України.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
         Повне судове рішення складено 29 вересня 2020 року.

Реквізити сторін:
Позивач: ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1.
Відповідач: Національна академія прокуратури України, зареєстроване місце знаходження: вул. Юрія Іллєнка, 81 Б, м. Київ, 04050, код ЄДРПОУ 26297233.

 
Суддя-доповідач

Судді: