ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 липня 2020 р.	Справа № 520/1304/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Жигилія С.П.,
Суддів: Перцової Т.С. ,  Русанової В.Б. ,
за участю: секретаря судового засідання - Ващук Ю.О. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДПС у Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.03.2020 року (суддя Спірідонов М.О.; м. Харків; повний текст рішення складено 05.03.2020) по справі № 520/1304/2020
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БІКОРМ"     
до Головного управління ДПС у Харківській області                           
про визнання дій протиправними та скасування наказу,
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "БІКОРМ" (далі також - позивач, ТОВ "БІКОРМ") звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Харківській області (далі також - відповідач, ГУ ДПС у Харківській області) в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС у Харківській області № 545 від 28.01.2020 року "Про здійснення фактичної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "БІКОРМ"" (код за ЄДРПОУ 33866995).
- стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БІКОРМ" (місцезнаходження: 63525, Харківська обл., Чугуївський р-н, Малинівка, вул. Олімпійська, буд. 3, ЄДРПОУ: 33866995) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Харківській області (місцезнаходження: вул. Пушкінська, буд. 46, м. Харків, 61057, ЄДРПОУ: 43143704) судові витрати у виді судового збору в сумі 2 102 (дві тисячі сто дві) гривні 00 коп.
В обґрунтування позову зазначено, що наказ Головного управління ДПС у Харківській області № 545 від 28.01.2020 року "Про здійснення фактичної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "БІКОРМ"" (код за ЄДРПОУ 33866995) є протиправним та таким, що порушує права позивача. 
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04 березня 2020 року адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "БІКОРМ" - задоволено.
Скасовано наказ Головного управління ДПС у Харківській області № 545 від 28.01.2020 року "Про здійснення фактичної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "БІКОРМ"" (код за ЄДРПОУ 33866995).
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Харківській області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БІКОРМ" сплачений судовий збір у сумі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.03.2020 та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ "БІКОРМ" відмовити.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач зазначає, що у спірному наказі № 545 від 28.01.2020 року "Про здійснення фактичної перевірки ТОВ "БІКОРМ" зазначено дві підстави для її проведення, а саме - пп. 80.2.2 та пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України,  однак судом першої інстанції надано правову оцінку лише одній із них - пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України та зроблено висновок про те, що у відповідача відсутня інформація про порушення позивачем вимог законодавства. Разом з цим, пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 ПК України передбачено проведення фактичної перевірки у разі отримання інформації, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи. Вказує, що ГУ ДПС у Харківській області отримано лист Державної податкової служби України від 24.01.2020 № 1209/7/99-00-17-02-01-07 в якому вказано на необхідність проведення перевірки підприємства ТОВ "БІКОРМ" яке декларує виробництво хімічного призначення, в ході якої обов`язково зробити відбір зразків для визначення фізико-хімічних показників та приналежності виробленої продукції до заявленого виробником коду згідно з УКТЗЕД. Отже, після отримання інформації від ДПС України про можливі порушення ТОВ "БІКОРМ" законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, ГУ ДПС у Харківській області мало беззаперечне право на призначення фактичної перевірки позивача. Оскаржуваний наказ ГУДПС у Харківській області був оформлений з чітким дотриманням вимог, встановлених ст. 81 ПК України.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Розгляд справи проведено без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Судом встановлено, що посадовими особами ГУ ДПС у Харківській області на виконання завдання Державної податкової служби України, наданого листом від 24.01.2020 № 1209/7/99-00-17-02-01-07, на підставі наказу ГУ ДПС у Харківській області на перевірку від 28.01.2020 № 545 та направлень на перевірку від 28.01.2020 за №№ 43, 44, 45, 29.01.2020 року був здійснений вихід для проведення фактичної перевірки господарського об`єкту, розташованого за адресою: вул. Олімпійська, буд. 3, смт Малинівка, Чугуївський район, Харківська область, 63525, діяльність в якому здійснює ТОВ "БІКОРМ".
Після прибуття перевіряючих на адресу позивача для проведення перевірки співробітником підприємства ОСОБА_1 в допуску до перевірки відмовив з підстав не пред`явлення службових посвідчень та без надання копії наказу.
Також судом встановлено, що співробітником позивача працівникам відповідача було повідомлено про відсутність об`єктивної можливості проведення даної перевірки у зв`язку з простоєм ТОВ "БІКОРМ", встановленим на підприємстві з 23.01.2020 року та під підпис  перевіряючому ОСОБА_2 , співробітником позивача було надано копію наказу № 1 від 23.01.2020 року "Про простій в ТОВ "БІКОРМ"".
Відповідно до п. 81.2 ст. 81 Податкового кодексу України відповідачем було складено акт від 29.01.2020 № 654/20-40-32-02-08/33866995. 
Не погодившись з прийнятим відповідачем наказом на проведення перевірки, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у відповідача достатніх умов для проведення фактичної перевірки на підставі пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України, оскільки у даному випадку відсутні будь-які докази, що свідчать про наявність інформації про порушення позивачем вимог законодавства, а також про отримання її в установленому законодавством порядку.   
Також суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність податковим органом виконання ним вимог п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України щодо вручення платнику податків або його уповноваженому представнику під розписку до початку проведення перевірки копії наказу про призначення перевірки, а також вимог п.81.1 ст.81 цього Кодексу щодо пред`явлення посадовим особам ТОВ "БІКОРМ" направлень на проведення перевірки та службових посвідчень осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з такого.
Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Обов`язки та компетенція контролюючих органів, повноваження їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулює Податковий кодекс України №2755-VI від 02.12.2010 (надалі - ПК України).
Згідно пп.20.1.4 п.20.1 ст. 20 ПК України контролюючий орган має право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Відповідно до п.75.1 ст. 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Підпунктом 75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України визначено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Порядок проведення фактичної перевірки встановлений  статтею 80 ПК України.
Згідно п. 80.1 ст. 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
За приписами пп.80.2.2, пп. 80.2.5 п.80.2 ст. 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:
-  у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;
- у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.
У відповідності з п.80.5 ст.80 ПК України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.
Згідно п.81.1 ст.81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;
службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
Згідно п. 81.2 ст. 81 ПК України у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.
Таким чином, право на проведення документальної планової/позапланової виїзної перевірки, фактичної перевірки виникає у контролюючого органу за сукупності двох умов: наявності визначених законом підстав для її проведення (правова підстава) та надіслання/пред`явлення оформлених відповідно до вимог Податкового кодексу України направлення і наказу на проведення перевірки, а також службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки (формальна підстава).
Судом встановлено, що в якості підстав для проведення фактичної перевірки у оскарженому наказі від 28.01.2020 року № 545 зазначено п. п. 80.2.2 та 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що для застосування пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України у якості підстави для проведення фактичної перевірки, необхідною умовою є отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального. Разом з тим, відповідачем суду не надано жодних доказів, що свідчать про наявність інформації про порушення позивачем вимог законодавства, а також про отримання її в установленому законодавством порядку.   
Водночас, судом першої інстанції не надано правової оцінки обставинам, які слугували підставою для проведення перевірки згідно із пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 ПК України, якою передбачено проведення фактичної перевірки у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи.
Матеріали справи свідчать, що наявність таких підстав відповідач обґрунтовує тим, що ГУ ДПС у Харківській області 24.01.2020 було отримано лист Державної податкової служби України № 1209/7/99-00-17-02-01-07 від 24.01.2020 в якому зазначено про необхідність провести фактичні перевірки суб`єктів господарювання (відповідно до додатку) та їх контрагентів з обов`язковим відбором зразків для визначення фізико-хімічних показників та приналежності виробленої продукції до заявленого виробником коду згідно з УКТ ЗЕД. У разі встановлення ризиків, що такими платниками податків здійснюється виробництво продукції, яка відповідає коду 2207 згідно з УКТ ЗЕД, необхідно вжити відповідних заходів реагування.
Також зазначено, що в ході проведення контрольно-перевірочних заходів в обов`язковому порядку залучити уповноваженого представника державного органу, який має право здійснювати відбір зразків продукції відповідно до чинного законодавства та вжити такі заходи: 1) перед перевіркою здійснити аналіз наявних баз даних та спіставити продукцію яка реалізується з визначеними Постановою № 772 кодами згідно з УКТ ЗЕД; 2)          провести інвентаризацію виготовленої  продукції;  3)          здійснити відбір зразків продукції, яку виробляє підприємство та сировини з якої виробляється готовий продукт; 4) надати відібрані зразки до лабораторії з метою визначення фізико- хімічних показників продукції для підтвердження та/або спростування заявлених підприємством-виробником кодів продукції згідно з УКТ ЗЕД; 5)          у разі виготовлення продукції під час проведення заходів, здійснити відбір взірців продукції з комунікацій, обладнання (устаткування) та приладів їх обліку; 6) зафіксувати факт реалізації виготовленої продукції; 7) долучити до матеріалів перевірки завірені належним, чином технологічні інструкції, технологічні регламенти, наявні паспорти на промислове обладнання для виготовлення продукції, копії журналів обліку, зберігання, виготовлення продукції, документи що засвідчують надходження та використання сировини та прекурсорів для виготовлення продукції; 8)          встановити факт наявності та/або відсутності зареєстрованих витратомірів-лічильників обсягу виробленого спирту та витратомірів-лічильників обсягу виробленої продукції; 9)          при відборі та пакуванні зразків виробленої продукції забезпечити суворе дотримання вимог ДС`ГУ 5043:2008 «Спирт етиловий та спиртовмісні рідини. Методи відбирання проб»: 10) вказані вище заходи необхідно розпочати о 9 год. 00 хв. 29.01.2020. 
В додатку до листа ДПС № 24.01.2019 № 1209/7/99-00-17-02-01-07 від 24.01.2020 відображено список підприємств, серед яких є ТОВ "БІКОРМ" код ЄДРПОУ 33866995 (а.с. 43,44).
Отже, підставою для призначення фактичної перевірки позивача слугував вищезазначений лист ДПС України направлений на адресу Головного управління ДПС у Харківської області.  
Як зазначалося вище, отримання в установленому законодавством порядку інформації від державного органу, яка свідчить про можливі (імовірні) порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на податкові органи, має наслідком ініціювання цим органом фактичної перевірки.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.10.2019 року у справі № 804/4143/18.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що видаючи наказ про проведення перевірки контролюючий орган діяв у відповідності до вимог чинного законодавства та за наявності визначених пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 ПК України підстав для її проведення.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).
З огляду на встановлені у справі обставини, колегія суддів дійшла висновку, що в ході судового розгляду справи відповідачем доведено правомірність прийнятого ним рішення про призначення фактичної перевірки позивача, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог ТОВ "БІКОРМ" про скасування наказу Головного управління ДПС у Харківській області № 545 від 28.01.2020 року "Про здійснення фактичної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "БІКОРМ"" (код за ЄДРПОУ 33866995).
Враховуючи, що предметом оскарження у даній справі є наказ відповідача про призначення фактичної перевірки, при цьому дії контролюючого органу під час проведення перевірки ТОВ "БІКОРМ" не оскаржуються позивачем, колегія суддів не вбачає підстав для надання правової оцінки обставинам щодо дотримання посадовими особами ГУ ДПС у Харківській області порядку проведення фактичної перевірки, оскільки це виходить за межі предмету заявленого позову та не впливає на правомірність оскарженого у цій справи рішення.
У відповідності до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно п. п. 1, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що стосуються підстав призначення перевірки і мають суттєве значення для справи, призвело до неправильного вирішення справи та прийняття судового рішення з порушенням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Харківській області задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.03.2020 року по справі № 520/1304/2020 скасувати.
Прийняти постанову, якою у задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "БІКОРМ" до Головного управління ДПС у Харківській області про визнання дій протиправними та скасування наказу - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 
Відповідно до ч. 3 Розділу VI "Прикінцеві положення" КАС України, cтрок, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк дії карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).

Головуючий суддя 	(підпис)	С.П. Жигилій	
Судді	(підпис)  (підпис) 	Т.С. Перцова    В.Б. Русанова   	
Повний текст постанови складено  13.07.2020 року