Постанова 
Іменем України 
 
09 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 483/1992/14-к 
провадження № 51-2151км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
засудженого (відеоконференція)                                  ОСОБА_6 ,
захисника (відеоконференція)                                      ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 червня 2019 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 07 квітня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014150100000156, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Залуччя Чемеревецького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
Очаківський міськрайонний суд Миколаївської області вироком від 18 червня 2019 року визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції на момент вчинення злочину) та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної служби на строк три роки та з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.
Як зазначено у вироку, ОСОБА_6 , працюючи на посаді начальника відділу державної виконавчої служби Очаківського міськрайонного управління юстиції Миколаївської області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи своє службове становище, 26 та 27 червня 2014 року у приміщенні службового кабінету по вул. Шмідта, 16-А у м. Очакові Миколаївської області отримав від ОСОБА_8 відповідно 5000 грн та 10000 грн неправомірної вигоди за невиконання дій у виконавчому провадженні, відкритому на підставі рішення Господарського суду Миколаївської області.
Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 07 квітня 2020 року апеляційні скарги ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишив без задоволення, а вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 червня 2019 року – без зміни. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Засуджений ОСОБА_6 у касаційній скарзі ставить питання про скасування вироку Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 червня 2019 року та ухвали Миколаївського апеляційного суду від 07 квітня 2020 року і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі просить скасувати оскаржувані судові рішення і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 .
У касаційних скаргах засуджений та його захисник зазначають, що на стадії досудового розслідування їм не було відкрито в порядку ст. 290 КПК України матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД, проте суди першої та апеляційної інстанцій визнали докази, отримані в результаті проведення НСРД, допустимими, що не узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду і є істотним порушенням вимог КПК України.
Крім цього, захисник у касаційній скарзі зазначає про невідповідність висновків судів фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, наводить свій, інший аналіз доказів.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисник підтримали подані касаційні скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційних скарг. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду’
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується               статтями 412-414 КПК України.
При цьому суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржувані рішення через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при перегляді кримінального провадження в касаційному порядку виходить з фактичних обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
У поданій касаційній скарзі захисник, серед іншого, не погоджується з установленими фактичними обставинами кримінального провадження, вказує на неповноту судового розгляду та ставить під сумнів достовірність окремих доказів, тоді як їх перевірка в силу статей 433, 438 КПК України до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Стосовно доводів касаційних скарг про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Як убачається з матеріалів провадження, засуджений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї зазначав, що обвинувальний акт відносно нього було направлено до суду 20 серпня 2014 року, а ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 усупереч вимогам ст. 290 КПК України були відкриті стороні захисту лише у грудні 2014 року під час судового розгляду в суді першої інстанції, тому всі докази, отримані в результаті проведення НСРД, потрібно визнати недопустимими.
Спростовуючи зазначені доводи скарги, суд апеляційної інстанції вказав, що ухвали слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області від 23 червня 2014 року (т. 3 а. с. 54-55; 80-81; 84-85) якими надано дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_6 , були надані учасникам судового провадження під час судового розгляду, були досліджені судом, і у сторони захисту була можливість довести перед судом аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих в результаті НСРД. З огляду на це колегія суддів апеляційного суду визнала доводи скарги в цій частині неспроможними.
Однак колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду апеляційної інстанції з огляду на наступне.
Як встановлено судами, під час виконання вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не було відкрито ухвал Апеляційного суду Миколаївської області від 23 червня 2014 року, якими надано дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. 
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПКУкраїни, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.
Зокрема, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.
Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.
Проте матеріали справи не містять даних про те, що стороною обвинувачення вживались будь-які заходи для розсекречення вказаних ухвал слідчого судді апеляційного суду з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України, й про те, щовони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора. Не надано таких даних і суду касаційної інстанції.
Зазначені обставини залишились поза увагою апеляційного суду. 
За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ст. 412 КПК України є істотними.
У зв`язку з цим, колегія суддів Верховного Суду вважає, що касаційні скарги засудженого та захисника потрібно задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час апеляційного перегляду потрібно усунути зазначені порушення, повно та всебічно перевірити доводи поданих на вирок апеляційних скарг, в тому числі щодо допустимості окремих доказів та оцінки сукупності інших допустимих доказів на предмет їх достатності, й постановити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Крім того, враховуючи те, що ОСОБА_6 вироком суду першої інстанції запобіжний захід не обирався, беручи до уваги, що ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, й відповідно вирок суду першої інстанції є таким, що не набрав законної сили, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне звільнити ОСОБА_6 з-під варти, оскільки його було взято під варту у зв`язку з виконанням вироку. Питання щодо запобіжного заходу                    ОСОБА_6 , у разі необхідності та наявності відповідних підстав, апеляційний суд може вирішити в ході нового апеляційного розгляду.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд,
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 07 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                     ОСОБА_3