Справа № 451/360/20                                Головуючий у 1 інстанції: Семенишин О.З. 
Провадження № 33/811/465/20                 Доповідач в 2-й інстанції: Калиняк О. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       16 червня 2020 року                                                                 м. Львів

Львівський апеляційний суд в складі:
судді – Калиняк О.М.
з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 
захисника – Лущанця М.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Радехівського районного суду Львівської області від 11 березня 2020 року,

в с т а н о в и в :

Постановою судді  Радехівського районного суду Львівської області від 11 березня 2020 року 
                                                                ОСОБА_1 ,
                                                                ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
                                                               проживає за адресою: 
                                                                
АДРЕСА_1 ,
                               
визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення – штраф у розмірі 10200 (десять тисяч двісті) грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік.
Стягнуто з ОСОБА_1 420 грн. 40 коп. судового збору. 
ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він 08 березня 2020 року о 21 год. 50 хв. на вул. Львівській у м. Радехові керував скутером «HONDA» в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння зі згоди водія у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу «Драгер» в присутності двох свідків.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову судді скасувати та закрити провадження у справі за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. В обгрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: постанова є незаконною та підлягає скасуванню, оскільки не відповідає фактичним обставинам справи, винесена всупереч діючому законодавству, зокрема, вимог ст. 245 КУпАП щодо всебічного, повного та об`єктивного з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. В поясненні працівникам поліції ним було зазначено, що він не згідний з показами приладу «Драгер» й за таких обставин працівники поліції до складення протоколу про адміністративне правопорушення повинні були доставити його в медичний заклад, де він мав пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння. Однак така перевірка була проведена після складення протоколу. З протоколу вбачається, що він був складений 08.03.2020 о 22 год. 15 хв. Згідно з роздруківкою алкотестеру «Драгер» перевірка на стан алкогольного сп`яніння була проведена о 22 год. 10 хв. Відповідно до висновку щодо результатів медичного огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння огляд було проведено в Радехівській ЦРЛ о 22 год. 54 хв., тобто після складання протоколу про адмінправопорушення, й відповідно такий висновок не може бути допустимим доказом у справі. Cуд під час розгляду справи не дотримався вимог ст.ст. 251, 252, 268, 280 КУпАП. З пояснення, яке він надав працівникам поліції, вбачається, що алкогольних напоїв він не вживав, тобто не був згідний з результатами газоаналізатора, проте працівники поліції не запропонували йому до складання протоколу проїхати до медичного закладу для проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння. За таких обставин протокол про адміністративне правопорушення не може вважатися доказом його винуватості у скоєнні адміністративного правопорушення. Огляд на стан алкогольного сп`яніння було проведено за допомогою технічного засобу, який не дозволено до застосування МОЗ та Держспоживстандартом. Згідно з Інструкцією з експлуатації приладу «DragerAlcotest 6810» умовою правильної роботи приладу є суворе дотримання вимог, що наведені у розділі «Інтервали технічного обслуговування», яким передбачено, що прилад має проходити калібрування кожні шість місяців. Відповідно до роздруківки приладу «DragerAlcotest 6810» калібрування проводилось 29.05.2019, тобто з порушенням шестимісячного строку.
У судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник – адвокат Лущанець М.В. апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви, просять її задоволити.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , виступ захисника Лущанця М.В. на підтримку апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що постанову судді слід скасувати, а справу закрити з таких підстав.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно з п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
При розгляді справи про адміністративне правопорушення в суді першої інстанції була допущена неповнота з`ясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийняття рішення, а викладені в постанові судді висновки не відповідають фактичним обставинам справи.
Допущена судом першої інстанції неповнота з`ясування обставин усунута при розгляді справи апеляційним судом шляхом дослідження доказів.
Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до ч.2, ч.3, ч.5 ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного сп`яніння проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. Огляд водія проводиться в закладах охорони здоров`я у разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами. Огляд особи на стан алкогольного сп`яніння, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Відповідно до п.7 Розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 № 1452/735 (далі Інструкція), у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 КУпАП. Пунктами 1-7 Розділу ІІ Інструкції встановлено, що за наявності ознак, передбачених пунктом 3 розділу І цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (п.1); огляд на стан алкогольного сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється поліцейськими, які мають спеціальні звання (п.2); поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки (п.3); огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції (п.4); перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки (п.5); огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків, не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви (п.6); установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові (п.7).
Згідно з п.6, п.8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 р. № 1103 (далі Порядок), водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я. У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, в якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Зазначені вимоги нормативно-правових актів поліцейськими дотримані не були.
Як на докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення суддя місцевого суду покликався у судовому рішенні на протокол серії БД № 324135 від 08.03.2020, результати тесту за допомогою приладу «Драгер», висновок щодо результатів медичного огляду КНП «Радехівська ЦЛР» № 10 від 08.03.2020, акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, письмові пояснення ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 від 08.03.2020, рапорт поліцейського ОСОБА_4 від 08.03.2020, відеозапис події (а.с.19-20).
Однак при цьому суд першої інстанції не дав оцінки наведеним доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів – з точки зору достатності для прийняття рішення про визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення. 
Як вбачається з відеозапису події від 08.03.2020, ОСОБА_1 проходив огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціального технічного засобу «Drаgеr Аlcotest 6810», проте з його результатом не погодився та пропонував їхати в лікарню. Згідно з роздруківкою приладу «Drаgеr Аlcotest 6810» час продуттятехнічного засобу – 22 год. 10 хв. 08.03.2020 (а.с.3).
Про незгоду ОСОБА_1 з результатами огляду на стан алкогольного сп`яніння, проведеного поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, свідчить і відмова ОСОБА_1 підписати акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (а.с.8).
Всупереч вимог ст.266 КУпАП, а також положень згаданих вище Інструкції та Порядку, (відповідно до яких водій транспортного засобу, який висловив незгоду з результатами огляду на місці зупинки транспортного засобу, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я) поліцейський не направив ОСОБА_1 до медичного закладу, натомість відразу, о 22.16 год. 08 березня 2020 року, склав протокол про адміністративне правопорушення (а.с.2), в якому зазначив, що ОСОБА_1 08 березня 2020 року о 21 год. 50 хв. у м. Радехові, на вул. Львівській керував скутером «HONDA» в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння зі згоди водія у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу «Драгер» в присутності двох свідків.
Таким чином протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 був складений за результатами огляду водія на стан сп`яніння, проведеного з порушенням встановленого порядку, а тому і протокол про адміністративне правопорушення, і результати огляду на стан сп`яніння з використанням приладу «Драгер» (з якими ОСОБА_1 не погодився) критерію допустимості доказів не відповідають і не можуть бути покладені в основу судового рішення про визнання особи винуватою у вчиненні правопорушення.
За таких обставин не є доказами винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення письмові пояснення свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_5 та письмові пояснення ОСОБА_1 про результати проходження останнім огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням приладу «Драгер». 
Висновок № 10 від 08.03.2020 щодо результатів медичного огляду ОСОБА_1 з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння, проведеного у закладі охорони здоров`я – КНП «Радехівська центральна районна лікарня» о 22 год. 54 хв. 08.03.2020 не є допустимим доказом у справі, оскільки здобутий уже після складання щодо ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення, який і служить підставою для подальшого провадження у справі про адміністративне правопорушення (а.с.29). 
Щодо рапорту поліцейського  ОСОБА_4 від 08.03.2020, на який покликався суд першої інстанції в обґрунтування свого рішення, то викладені у ньому відомості не відповідають фактичним обставинам справи. 
Так, у рапорті зазначено, що на ОСОБА_1 (після проходження тесту на стан алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «Драгер») було складено адміністративний протокол за ч.1 ст. 130 КУпАП та винесено постанову за ч.5 ст. 121 КУпАП, після чого ОСОБА_1 виявив бажання додатково пройти тест на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі, оскільки повідомив, що приладу «Драгер» він не довіряє.
Однак, з відеозапису події 08.03.2020 вбачається, що відразу після отримання результатів огляду на стан сп`яніння з використанням приладу «Драгер» і ще до складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 виявив бажання пройти огляд в медичному закладі, на що працівник поліції повідомив: «На Вас буде складено протокол, після того ще поїдемо в лікарню».
Крім цього апеляційний суд звертає увагу, що згідно з роздруківкою «Drаgеr Аlcotest 6810», що є додатком до протоколу серії БР № 324135 від 08.03.2020, останнє калібрування приладу - 29.05.2019 (а.с.3). Інструкцією з експлуатації спеціального технічного засобу «Drаgеr Аlcotest 6810» передбачено проведення калібрування кожні шість місяців. Недотримання вимог щодо періодичності проведення калібрування спеціального технічного засобу, з використання якого поліцейськими було проведено огляд на стан алкогольного сп`яніння, ставить під сумнів результат такого огляду.
Отже, поліцейськими при проведенні огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння не було дотримано вимог ст. 266 КУпАП, Інструкції та Порядку щодо необхідності проведення огляду водія в закладі охорони здоров`я у разі незгоди водія з результатами огляду з використанням спеціальних технічних засобів з подальшим складанням протоколу про адміністративне правопорушення.
Оскільки огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння проведений з порушенням вимог ст. 266 КУпАП, він вважається недійсним.
Таким чином у справі відсутні допустимі докази, які б підтверджували наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
З огляду на викладене апеляційну скаргу слід задоволити, постанову судді скасувати, а справу закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Керуючись п.1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

                                                        п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволити.
Постанову судді Радехівського районного суду Львівської області від 11 березня 2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати.
Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

              Суддя                                                       О.М.Калиняк