Номер провадження: 33/813/724/20
Номер справи місцевого суду: 522/2225/19 
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л.В. 
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

        19.06.2020 року                                                                  м. Одеса
       
       Одеський апеляційний суд в особі судді Таварткіладзе О.М., 
за участю секретаря судового засідання Томашевської К.В.,
розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 25 лютого 2019 року,

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Приморського районного суду м. Одеси від 25 лютого 2019 року ОСОБА_1 визнано винною у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та призначено адміністративне покарання у вигляді штрафу в дохід держави в розмірі 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік. Вирішено питання щодо судового збору. 
Відповідно цієї постанови ОСОБА_1 25 січня 2019 року о 02.10 год. в м. Одесі, вул. Мала Арнаутська, 26, керувала транспортним засобом BMW 325, д.з. НОМЕР_1, з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: нестійка хода, запах алкоголю з порожнини рота, незв`язна мова. Від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку водій відмовилася в присутності двох свідків. Вказаними діями ОСОБА_1 порушила вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху, за що відповідальність передбачена ч.1 ст.130 КУпАП.
Не погоджуючись з зазначеною постановою суду, ОСОБА_1 подала до суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 25 лютого 2019 року та закрити провадження у даній справі за відсутністю складу і події правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга вмотивована тим, що оскаржувана постанова ухвалена місцевим судом за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, місцевий суд незаконно позбавив апелянта права керувати транспортними засобами, оскільки ОСОБА_1 не мала такого права. По суті справи апелянт пояснила, що вона сиділа в автомобілі свого знайомого, при цьому автомобіль не рухався, коли до неї підійшли співробітники поліції. Апелянт наголосила що поліцейськими був порушений порядок огляду на стан сп`яніння, передбачений ст. 266 КУпАП, огляд на місці не проводився, поліцейські не пропонували ОСОБА_1 пройти такий огляд, а на її прохання поліцейські відмовили в огляді на стан сп`яніння, пославшись на те, що алкотестер в іншому екіпажі. На думку апелянта, про порушення поліцейськими процедури огляду також свідчить те, що в матеріалах справи відсутні направлення на огляд на стан сп`яніння, відеоматеріали, докази відсторонення ОСОБА_1 від керування транспортними засобами. 
У судове засідання суду апеляційної інстанції 19.06.2020 року апелянт не з`явилась, про час та місце судового засідання повідомлялась належним чином, надала до суду заяву про розгляд апеляційної скарги за її відсутності. 
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з наступних підстав. 
Згідно до вимог ст. 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності встановлений Кодексом України про адміністративне правопорушення.
Відповідно до положень КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення. Для встановлення події правопорушення, зазначеного у ч.1 ст.130 КУпАП необхідно з`ясувати чи дійсно особа знаходилася в стані алкогольного сп`яніння під час керування транспортним засобом та чи дійсно саме та особа, відносно якої складено протокол, а не інша, керувала транспортним засобом, чи є відмова особи, яка керує транспортним засобом від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, нормі стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.
Ухвалюючи оскаржувану постанову від 25.02.2019 року, місцевий суд виходив з того, що обставини правопорушення та вина правопорушника ОСОБА_1 підтверджується наявними в матеріалах доказами.
Проте, погодитись з такими висновками місцевого суду не можна. 
Частиною першою статті 130 КУпАП передбачено: керування річковими, морськими або маломірними суднами судноводіями в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а так само передача керування судном особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а також відмова осіб, які керують річковими, морськими або маломірними суднами від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від сорока до шістдесяти годин, з позбавленням права керування всіма видами плавучих засобів на строк від одного до трьох років.
Пункт 2.5 Правил дорожнього руху встановлює: водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
У своїх діях поліцейські повинні керуватись положеннями КУпАП, Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказ Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 № 1452/735 (далі - Інструкція від 09.11.2015 року), Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 р. № 1103 (далі - Порядок), Інструкцією з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженою Наказ Міністерства внутрішніх справ України 07.11.2015 № 1395 (далі - Інструкція від 07.11.2015 року). 
Відповідно положень ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, річковими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.
У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Пунктом 2 Інструкції від від 09.11.2015 року передбачено, що огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі - поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
Пункт 6 Інструкції від від 09.11.2015 року встановлює, що огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі - спеціальні технічні засоби); лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).
Відповідно пункту 8 Порядку у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Розділ X Інструкції від 07.11.2015 року закріплює особливості оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена статтею 130 КУпАП.
Так, передбачено, що водії, стосовно яких у поліцейських є достатні підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами та огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Огляд на стан алкогольного сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу в присутності двох свідків відповідно до чинного законодавства.
Результати огляду зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів.
У разі проведення огляду на стан сп`яніння в закладах охорони здоров`я висновок про його результати долучається до протоколу про адміністративне правопорушення (у разі підтвердження стану сп`яніння).
У матеріалах справи наявний протокол про адміністративне правопорушення від 25.01.2019 року серії БР № 078750, відповідно до якого  ОСОБА_1 25 січня 2019 року о 02.10 год. в м. Одесі, вул. Мала Арнаутська, 26, керувала транспортним засобом BMW 325, д.з. НОМЕР_1, з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: нестійка хода, запах алкоголю з порожнини рота, незв`язна мова. Від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку водій відмовилася в присутності двох свідків. Вказаними діями ОСОБА_1 порушила вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху, за що відповідальність передбачена ч.1 ст.130 КУпАП.
До протоколу про адміністративне правопорушення додані пояснення свідків ОСОБА_2 і ОСОБА_3 .
Відповідно до пояснень ОСОБА_2 , наданих 25.01.2019 року, останній пояснив, що 25.01.2019 року він був присутній в якості свідка як гр. ОСОБА_1 , знаходячись з явними ознаками алкогольного сп`яніння, відмовилась від проходження тесту на стан алкогольного сп`яніння на алкотестері Драгер та у медичному закладі.
Як вбачається з пояснень ОСОБА_3 , наданих 25.01.2019 року, він був запрошений 25.01.2019 року співробітниками поліції в якості понятого, при цьому гр. ОСОБА_1 відмовилась від проходження огляду на алкотестері Драгер та від проходження експертизи в медичному закладі. 
Під час апеляційного розгляду адміністративних матеріалів відносно ОСОБА_1 апеляційним судом виконувалась спроба виклику зазначених свідків у судове засідання для надання пояснень по обставинам справи. Однак, за номерами телефонів, які вказані даними свідками як контактна інформація, зазначених осіб не виявлено.
       Проте, ознайомившись з поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , що були надані 25.01.2019 року та приєднані до протоколу про адміністративне правопорушення, апеляційний суд критично ставить до таких пояснень. Оскільки, відповідно до цих пояснень неможливо встановити, чи дійсно ОСОБА_1 25.01.2019 року, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, керувала транспортним засобом. Крім того, з пояснень ОСОБА_3 від 25.01.2019 року не вбачається, що ОСОБА_1 під час відмови від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння мала ознаки алкогольного сп`яніння.
Відповідно до п.27 Постанови Пленуму ВСУ від 23 грудня 2005 року №14 "Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті" судам слід ураховувати, що відповідальність за ст. 130 КпАП несуть особи, які керують транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції. Стан сп`яніння встановлюють шляхом огляду правопорушника, який проводять згідно з Інструкцією про порядок направлення громадян для огляду на стан сп`яніння в заклади охорони здоров`я та проведення огляду з використанням технічних засобів.
Якщо водій ухилявся від огляду, то відповідні його дії та ознаки сп`яніння необхідно зафіксувати в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному у присутності двох свідків, що є підставою для притягнення порушника до адміністративної відповідальності.
Керування транспортним засобом слід розуміти як виконання функцій водія під час руху такого засобу або інструктора-водія під час навчання учнів-водіїв, незалежно від того, керує особа транспортним засобом, який рухається своїм ходом чи за допомогою буксирування.
Для притягнення до відповідальності за ст. 130 КпАП не має значення, протягом якого часу особа, яка перебуває у стані сп`яніння чи під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, керувала транспортним засобом. Правопорушення вважають закінченим з того моменту, коли він почав рухатись.
У матеріалах справи наявна довідка за обліковими даними АП УПП в Одеській області, відповідно до якої ОСОБА_1 не отримувала посвідчення водія.
При цьому, матеріли справи не містять відомостей про відсторонення 25.01.2020 року ОСОБА_1 від керування транспортним засобом.
Крім того, до протоколу про адміністративне правопорушення не було додано відеозаписів з нагрудних камер поліцейський, які б змогли підтвердити обставини, що описані в протоколі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП відносно ОСОБА_1 .
Зазначене ставить під сумнів доведеність факту керування автомобілем ОСОБА_1 25.01.2019 року. 
Між тим, згідно ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey, п. 282) зазначив, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Таким чином, досліджені при повторному розгляді матеріалів про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції докази в їх сукупності не підтверджують обставин вчинення ОСОБА_1 правопорушення за ст. 130 ч. 1 КУпАП, викладених в постанові суду першої інстанції. Протокол про адміністративне правопорушення, а також письмові пояснення свідків, враховуючи викладені вище обставини, не можна визнати достатніми доказами в справі.
Таким чином, з урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про недоведеність матеріалами справи об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, а відтак про відсутність в її діянні складу даного адміністративного правопорушення, оскільки у відповідності до вимог ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;
2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;
3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;
4) змінити постанову.
Керуючись ст.ст. 293, 294 КУпАП, Одеський апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково. 
Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 25 лютого 2019 року - скасувати та провадження у справі про адміністративне правопорушення за частиною 1 статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення за відсутністю складу адміністративного правопорушення. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

       Суддя Одеського апеляційного суду                                О.М. Таварткіладзе