Постанова
іменем України

12 серпня 2020 року
м. Київ
справа № 636/1180/15-к
провадження № 51-1364км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
захисника                                                   ОСОБА_6 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 11 травня 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 16 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                               № 12015220440000100, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя  АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 11 травня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання у виді арешту на строк                                               2 місяці, призначеного попереднім вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 20 лютого 2015 року, більш суворим покаранням призначеним цим вироком, у виді  позбавлення волі на строк 13 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту фактичного затримання –                          24 січня 2015 року по дату постановлення вироку – 11 травня 2016 року включно. 
Вирішено питання щодо цивільного позову потерпілого    ОСОБА_8 , речових доказів у кримінальному провадженні. 
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині за таких обставин. 
24 січня 2015 року о 03:20, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, будучи у приміщенні нічного клубу «Опера» на вул. Харківській, 127 у        м. Чугуєві Харківської області, зустрівся з раніше знайомим ОСОБА_9 . Під час бесіди між ними виник словесний конфлікт з приводу образи ОСОБА_9 співмешканки ОСОБА_7 . Через конфлікт вказані особи покинули приміщення закладу та вийшли на вулицю, після чого попрямували до автовокзалу, розташованого на  вул. Харківській, 133 у тому ж місті. 
На території автовокзалу, під час словесного конфлікту почалася обопільна бійка між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , яка супроводжувалася взаємним завданням ударів конфліктуючими особами, що згодом переросло в боротьбу, в ході якої останні впали на землю.
Під час боротьби ОСОБА_7 вирвався та піднявся на ноги, а ОСОБА_9 залишився на землі. Тоді у ОСОБА_7 раптово виник намір, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 , для реалізації якого він, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння та бажаючи діяти саме таким чином, реалізуючи раптово виниклий намір, спрямований на позбавлення життя останнього, почав завдавати численних ударів руками та ногами в ділянку голови і тулуба ОСОБА_9 –  не менше 25 ударів, спричинивши йому тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_9 помер на місці. Причиною смерті потерпілого стала черепно-мозкова травма з внутрішньочерепними крововиливами, що призвела до порушення мозкового кровообігу на тлі травми шиї та перелому ребер із забоєм легені.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 16 січня 2020 року вирок суду першої інстанції  щодо  ОСОБА_7 залишив без змін.
Зараховано засудженому  ОСОБА_7   строк попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 24 січня 2015 року до                           16 січня 2020 року включно.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність  та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість, просить скасувати судові рішення щодо                    ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник зазначає про невідповідність висновків судів першої та апеляційної інстанцій фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду в апеляційному суді, проведення його без належної правової оцінки обставин, недослідження під час судового розгляду обставин справи, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. 
Скаржник наголошує на тому, що стороною обвинувачення не підтверджено умислу ОСОБА_7 на вбивство потерпілого. Посилаючись на рішення суду касаційної інстанції від 20 грудня 2018 року, вказує, що дії обвинуваченого не були спрямовані на спричинення загибелі людини, а хаотичний, нецілеспрямований характер заподіяння тілесних ушкоджень не може свідчити про наявність умислу на вбивство. 
Адвокат свої доводи обґрунтовує також і тим, що в той же день потерпілий  отримав тілесні ушкодження від іншої особи, а ступінь тяжкості та їх локалізація не були досліджені в судових засіданнях. 
Крім того, ОСОБА_6 зазначає, що експерт не встановив та не вказав послідовності (хронології) та механізму спричинення тілесних ушкоджень. 
Захисник відзначає також те, що суд проігнорував клопотання сторони захисту про допит свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . 
На переконання адвоката, апеляційний суд обмежився в ухвалі лише посиланнями на винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому злочині, вказавши на обставини, що наведені у вироку, і зазначив перелік доказів без їх належної перевірки та аналізу. Правильність кваліфікації також залишилась поза увагою суду, переконливих відповідей на запитання, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту, не наведено. 
Стверджує, що розгляд справи відбувся без потерпілого, думки якого з приводу доводів апеляційних скарг досліджено не було, та вважає, що коло визначених прокурорів мало бути незмінним протягом усього часу розгляду справи. Всі інші прокурори (в тому числі і під час розгляду в суді апеляційної інстанції) є неповноважними.  
Разом із тим захисник зазначає про те, що суд, призначаючи                                      ОСОБА_7 покарання, не врахував особи потерпілого (агресивність його дій та фізичну перевагу) й особи обвинуваченого, його характеристик, наявності родини й ставлення до вчиненого. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити на підставах, зазначених у цій скарзі.
Прокурор ОСОБА_5 просила залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені                                 у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов таких висновків.
У касаційній скарзі захисник порушує питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку, крім іншого, у зв`язку з неповнотою судового розгляду і невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Проте зазначені обставини за вимогою ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З урахуванням зазначеного суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам, наведеним у касаційній скарзі, в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам, оскільки з урахуванням вищезазначених норм КПК такі доводи скарги не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Що стосується доводів сторони захисту, викладених у касаційній скарзі, з приводу неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони є необґрунтованими на таких підставах.
Висновок суду у вироку про спрямованість умислу ОСОБА_7   на вбивство ОСОБА_9 ґрунтується на аналізі досліджених у судовому засіданні та ретельно перевірених доказів, зокрема: показаннях обвинуваченого                         ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та експерта ОСОБА_22 ; даних, що містяться у протоколах огляду місця події від 24 січня 2015 року. Суд також проаналізував висновки експертів за результатами проведених у справі експертних досліджень (судово-медичних, судово-імунологічних, судово-цитологічних та амбулаторного судово-психіатричного), зміст яких докладно наведено у вироку.
 Як убачається з показань допитаних під час судового розгляду свідків, бійка продовжувалася протягом 20 хвилин, а вони намагалися припинити її.  Крім того, ОСОБА_14 , який приїхав до місця вчинення злочину, оскільки працює водієм автомобіля швидкої допомоги в м. Чугуєві, яку викликав ОСОБА_18 , бачив двох чоловіків: один з них лежав, а інший бив його ногами. Свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні дав показання про те, що першим удару завдав   ОСОБА_23 , а ОСОБА_7 у відповідь завдав йому сильних ударів у обличчя,  після одного з яких   ОСОБА_23 упав та більше не піднімався. 
Згідно з установленими судом першої інстанції обставинами ОСОБА_9 було заподіяно такі тілесні ушкодження: черепно-мозкову травму у вигляді численних синців, саден, розсічених і забито-рваних ран на голові, перелому кістки нижньої шелепи, субарахноідальних і всередині шлуночкових крововиливів, які були заподіяні в результаті численних різноспрямованих ударних впливів тупими твердими предметами з обмеженою травмуючою поверхнею, а також предметів, що мають у своїй контактуючій частині виражене ребро (рани обличчя та вушної раковини); травму шиї у вигляді садна на шиї зліва, синців м`яких тканин шиї переважно зліва та перелому лівого великого ріжка під`язикової кістки, що утворилися в  результаті ударно-здавлювальної дії тупого твердого предмета з обмеженою травмуючою поверхнею; травму тіла у вигляді синців та саден на грудній та черевній стінках, переломів 6–7 ребер зліва, забою лівої легені, які утворилися від ударних впливів тупих твердих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею. Синці на правому передпліччі і в ділянці лівого плечового суглоба (з саднами).
Усі вказані тілесні ушкодження були спричинені незадовго (до 1 години) до настання смерті.
Причиною смерті ОСОБА_9 стала черепно-мозкова травма з внутрішньочерепними крововиливами, що призвела до порушення мозкового кровообігу на тлі травми шиї та перелому ребер із забоєм легені.
Виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, способу, кількості, характеру і локалізації заподіяння тілесних ушкоджень, причин припинення злочинних дій, поведінки винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки, доводять наявність у ОСОБА_7 умислу саме на вбивство, а доводи в касаційній скарзі про протилежне є неспроможними.Та обставина, що він заподіяв потерпілому тілесні ушкодження під час обопільного завдання ударів, сама собою не  свідчить про відсутність умислу на протиправне заподіяння смерті іншій особі.
Зазначене захисником у касаційній скарзі припущення про те, що смерть ОСОБА_9 могла настати від ударів охоронців, є неспроможним, оскільки ці обставини були перевірені судом апеляційної інстанції і обґрунтовано спростовані наведеними доказами.  
Твердження захисника щодо ігнорування клопотання сторони захисту про допит свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є необґрунтованими.
Статтею 22 КПК встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, яка передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, визначеними цим Кодексом. Відповідно до ч. 3 вказаної статті під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Згідно з ч. 6 ст. 22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно з ч. 2 ст. 327 КПК прибуття в суд перекладача (за винятком залучення його судом), свідка, спеціаліста або експерта забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.
Відповідно до вимог ст. 349 КПК після виконання дій, передбачених                                             ст. 348  цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту – у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.
Зазначених вимог закону суд дотримався.
Як убачається з матеріалів провадження, суд допитав тих свідків, допит яких був можливим. 
Із досліджених матеріалів справи вбачається, що міський суд під час розгляду кримінального провадження неодноразово вживав заходів щодо виклику вказаних свідків для надання показань. Однак ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та                         ОСОБА_12 так і не прибули в судове засідання, а сторона обвинувачення не змогла забезпечити їх явку, що підтверджується відповідними рапортами, долученими до матеріалів кримінального провадження.
Таким чином, суд першої інстанції здійснив усі можливі дії для виклику цих свідків, однак вони виявилися безрезультатними.
Крім того, сторона захисту не зазначила в касаційній скарзі, на підтвердження чи спростування яких саме обставин необхідно було допитати ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Відповідно до журналу судового засідання від 23 березня 2016 року сторона обвинувачення відмовилася від допиту зазначених вище осіб. Суд першої інстанції, заслухавши думку учасників судового провадження, врахувавши неможливість допитати свідків, обґрунтовано прийняв рішення про прийняття відмови прокурора від допиту свідків та перейшов до дослідження матеріалів кримінального провадження. 
Під час апеляційного перегляду, переконавшись у тому, що міський суд упродовж  судового розгляду виконав вимоги ст. 91 КПК і правильно встановив фактичні обставини справи, апеляційний суд відповідно до цих обставин обґрунтовано погодився з кваліфікацією діяння за ч. 1 ст. 115 КК і дійшов умотивованого висновку про відсутність правових підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 . Із таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції.
Ухвала апеляційного суду в цій частині відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Також неспроможними є твердження захисника ОСОБА_6   про істотні порушення кримінального процесуального закону, а саме про розгляд справи без потерпілого, думку якого з приводу доводів, наведених в апеляційних скаргах досліджено не було.
Так, державою має бути забезпечено належний та ефективний правовий захист прав, свобод та законних інтересів особи, стосовно якої вчинено кримінальне правопорушення. Особа, яка визнана потерпілим у кримінальному провадженні, має право на активну участь у цьому провадженні, оскільки законодавець наділив її сукупністю прав, наданих кримінальним процесуальним законом. Визнання особи потерпілим у процесуальному сенсі – одна з передумов його участі у кримінальному провадженні. Втім, процесуальні гарантії дотримання прав потерпілого не можуть бути зведені до єдиного процесуального засобу і виступають у вигляді цілісної системи.
Положеннями пунктів 1, 2 ч. 3 ст. 56 КПК передбачено, що під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомленим про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні. 
Згідно зі ст. 325 КПК суд може вирішити питання про проведення судового розгляду без потерпілого, якщо він за викликом у судове засідання не прибув, будучи належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.
Втім, як встановив касаційний суд, сам потерпілий під час апеляційного розгляду не звертався із заявами щодо порушення його процесуальних прав і судового рішення у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 у касаційному порядку не оскаржував. 
Суд касаційної інстанції не виключає, що за певних обставин розгляд справи без потерпілого може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. У цій справі сторона захисту ні в касаційній скарзі, ні у процесі касаційного розгляду не вказала, яким чином відсутність потерпілого під час апеляційного розгляду вплинула на вирішення справи по суті. Тому Суд відхиляє цей аргумент скаржника.
Посилання у касаційній скарзі на те, що у провадженні брали участь неповноважні прокурори є безпідставними.  
Стаття 37 КПК визначає, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Частина 3 цієї статті  наділяє керівника відповідного органу прокуратури, у разі неможливості участі у кримінальному провадженні визначеного прокурора, повноваження прокурора покласти на іншого прокурора.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, постановою про призначення групи прокурорів від 26 січня 2015 року призначено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 12015220440000100 від 24 січня 2015 року у складі: старшого прокурора ОСОБА_24 ; прокурора ОСОБА_25 та прокурора ОСОБА_26 , який затверджував обвинувальний акт і брав участь у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції. Також в матеріалах кримінального провадження міститься постанова про зміну групи прокурорів від 27 квітня 2015 року, відповідно до якої прокурора Чугуївської міжрайонної прокуратури ОСОБА_27 було включено до групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні та який приймав участь у судовому засіданні 27 квітня 2015 року.
До того ж під час розгляду кримінального провадження судами першої  та апеляційної інстанцій сторона захисту не ставила під сумнів повноваження прокурорів.
Також суд касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно з положеннями абз. 3 ч. 4 ст. 36 КПК у судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному чи касаційному порядку, за нововиявленими або виключними обставинами можуть брати участь прокурори органу прокуратури вищого рівня.
Крім того, відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 3 Розділу V Наказу Генеральної прокуратури України № 51 від 28 березня 2019 року «Про затвердження Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні» участь у судовому провадженні у суді апеляційної інстанції з перегляду судових рішень беруть: прокурор у провадженні (група прокурорів), керівник органу прокуратури вищого рівня, який подав апеляційну скаргу, у разі наявності позиції щодо їх особистої участі в апеляційному розгляді; прокурори структурних підрозділів, визначених у підпунктах 2, 3 пункту 1 розділу IV цього Порядку, у разі наявності позиції щодо участі в апеляційному розгляді чи делегування таких повноважень; прокурори структурних підрозділів підтримання обвинувачення у суді прокуратур регіонального рівня у кримінальних провадженнях за скаргами на судові рішення, ухвалені за участю прокурорів місцевих прокуратур.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про те, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не врахував особу потерпілого (агресивність його дій та фізична перевага) та особу обвинуваченого, його характеристик, наявність родини та ставлення до вчиненого, то суд касаційної інстанції зазначає таке. 
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, посередньо характеризується, не працює, на обліках у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває. Крім того, взято до уваги відсутність обставин, які пом`якшують покарання. Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину особою, яка знаходиться у стані алкогольного сп`яніння. 
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, у тому числі і ті, про які наголошує захисник у своїй касаційній скарзі, суд обґрунтовано дійшов висновку про призначення  ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч. 1 ст. 115 КК  та правильно призначив покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК.
Правових підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість немає, а переконливих аргументів, які би ставили під сумнів наведені висновки суду першої інстанції, вказували б на порушення загальних засад, в касаційній скарзі не міститься.
Разом із тим, наявність родини, про що зазначає захисник, само по собі не може впливати на розмір призначеного засудженому покарання. 
Колегія суддів вважає, що призначене засудженому покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження нових злочинів, справедливим, та відповідає вимогам ст. 65 КК.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 11 травня 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 16 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                         є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                               ОСОБА_3