Справа № 991/6736/20
Провадження1-кс/991/6924/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2020 року                                                                 м.Київ 

Слідча суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , з участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , заявника - захисника ОСОБА_4 , підозрюваного ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві заяву захисника підозрюваного ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_4 про відвід прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_3 , який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 62020100000000091 від 11.01.2020, від участі у кримінальному провадженні –

ВСТАНОВИЛА:

До Вищого антикорупційного суду 11.08.2020 року надійшла заява захисника підозрюваного ОСОБА_5 – адвоката ОСОБА_4 про відвід прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_3 .
Обставини, на які у заяві посилається заявник. 
Першим слідчим відділом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 62020100000000091 від 11.01.2020 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, а нагляд за дотриманням законності у формі процесуального керівництва з нез`ясованих підстав доручено прокурору другого відділупроцесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської областіОСОБА_3 . 05.02.2020 ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 62020100000000091 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. 
Відвід заявлено на підставі п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, оскільки існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора.
Такі сумніви викликані фактами неодноразового, систематичного, грубого порушення законодавства.
Зокрема прокурором ОСОБА_3 порушено вимоги КПК України щодо виключної предметної підслідності кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_5 яке, віднесене до виключної підслідності НАБУ, оскільки передбачене ч. 4 ст. 368 КК України, а отже є корупційним, оскільки зазначене у примітці до ст. 45 КК України; ОСОБА_5 є службовою особою державного органу, оскільки обіймає посаду начальника Управління адміністративних будинків Господарсько-фінансового департаменту Секретаріату Кабінету Міністрів України; розмір предмета злочину у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення злочину. Відтак прокурор ОСОБА_3 , керуючись ч.ч. 5,10 ст. 216 КПК України зобов`язаний був своєю постановою визначити підслідність злочину у даному кримінальному провадженні за Національним антикорупційним бюро України і забезпечити невідкладну передачу всіх матеріалів зазначеному органу. Проте, прокурор ігнорує вимоги КПК України та не приймає рішення про зміну підслідності у даному кримінальному провадженні. За таких обставин, прокурор ОСОБА_3 діяв та продовжує діяти умисно та свідомо, порушуючи вимоги законодавства, принцип законності, що зобов`язує прокурора діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Сторона захисту не може довіряти прокурору ОСОБА_3 , який всупереч покладеним на нього КПК України повноваженням, що полягають у здійсненні нагляду за дотриманням законності, сам недотримується вимог закону. А відтак сподіватися від прокурора ОСОБА_3 об`єктивного, неупередженого, повного та всебічного виконання наданих йому законом повноважень, прийняття законних рішень та забезпечення виконання завдань кримінального провадження.
Також, прокурором ОСОБА_3 порушено засади територіальності при здійсненні повноважень процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 62020100000000091 від 11.01.2020, оскільки досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснюється слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Києві, та юрисдикція якого поширюється одночасно на чотири адміністративно-територіальні одиниці: м. Києва, Київської, Чернігівської та Черкаської областей. Процесуальне керівництво у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюють слідчі даного органу, можуть здійснювати прокурори відповідних підрозділів регіональних прокуратур, юрисдикція яких поширюється на вказані адміністративно-територіальні одиниці. На думку адвоката, слідчі Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві, не можуть на власний розсуд обирати регіональну прокуратуру для здійснення процесуального керівництва. Оскільки прокурор ОСОБА_6 не є прокурором Київської міської прокуратури, а перебуває на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області, він не має повноважень на здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 62020100000000091 від 11.01.2020. 
Отже, ним не дотримано вимог функціонального (предметного) принципу закріпленого в нормах ст. 218 КПК України, ч. 2 ст. 17 ЗУ «Про прокуратуру», Положення про управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідування, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві, що поширює свою діяльність на Київську області прокуратури Київської області, затвердженому Наказом прокуратури Київської області від 08.07.2019 року № 132, наказу Генерального прокурора України № 15 від 19.01.2017 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України», у зв`язку з чим він не має повноважень на здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні.
Окрім цього, у прокурора ОСОБА_3 відсутні повноваження на здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 62020100000000091 від 11.01.2020 у зв`язку із недотриманням та порушенням функціонального (предметного) принципу діяльності прокуратури, з огляду на таке. Прокуратура Київської області має різні управління за напрямками виконуваних функцій прокуратури, які в свою чергу включають відділи. Одним із таких структурних підрозділів прокуратури Київської області є управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві, що поширює свою діяльність на Київську область.
Відповідно до Положення про управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області, затверджене наказом прокуратури Київської області № 132 від 08.07.2019, управління є самостійним структурним підрозділом, підпорядкованим прокурору області та заступнику прокурора області. На прокурорів відділів даного Управління покладаються повноваження та завдання з організації і процесуального керівництва, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві, що поширює свою діяльність на Київську область.
Прокурор ОСОБА_3 перебуває на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області. На думку адвоката, це інший структурний підрозділ прокуратури Київської області, який є самостійним і керується своїм відповідним положенням. Отже, прокурором ОСОБА_3 не було дотримано вимог функціонального (предметного) принципу, затвердженого у зазначених нормативно-правових актах, тому він не має законних повноважень здійснювати процесуальне керівництво у кримінальному провадженні.
Окрім цього, злочин, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_5 , відноситься до виключної підслідності НАБУ, а тому процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні мають право здійснювати виключно прокурори САП, до яких ОСОБА_3 не відноситься. 
Також прокурором ОСОБА_3 неодноразово, грубо і систематично порушено інші факти щодо законності здійснення кримінального провадження, вимог КПК України, Конституції України та присяги прокурора, що ставить під глибокий сумнів його неупередженість і спроможність забезпечити виконання завдань кримінального провадження. Зокрема, прокурором невиконані вимоги ст. 220 КПК України. Так, 07.04.2020 адвокатом в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 було направлено до прокурора ОСОБА_3 клопотання в порядку ст. 220 КПК України про закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України. Всупереч вимогам ст. 220 КПК України, прокурор ОСОБА_3 лише 07.05.2020, тобто через місяць після подання клопотання, надіслав відповідь від 05.05.2020 року про те, що клопотання не підлягає задоволенню. Тобто фактично відмовив у задоволенні поданого клопотання, але при цьому не дотримався визначеної ст. 220 КПК України процесуальної форми прийняття рішення за результатом розгляду клопотання, оскільки не оформив його у вигляді постанови, не кажучи вже про повне ігнорування вимог, щодо викладення мотивів прийняття такого рішення.
Прокурором ОСОБА_3 порушено засади і принципи законності, та присяги прокурора, що виразилось у невиконанні обов`язку закриття кримінального провадження, у разі закінчення строку досудового розслідування, передбаченого ст. 219 КПК України після повідомлення особі про підозру. Так, сторона захисту стверджує, що відповідно до ч. 1 ст. 219 КПК України та враховуючи, те що 05.02.2020 підозрюваному ОСОБА_5 повідомлено про підозру, то строк досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні закінчився 06.04.2020. Протягом строку досудового розслідування стороною захисту не отримано копії клопотання про продовження строку досудового розслідування, не були повідомлені про намір подачі такого клопотання та не були запрошені для отримання його копії. Крім того, станом на 06.04.2020 не було розпочато ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України. Також прокурор не прийняв визначеного КПК України процесуального рішення під назвою «обвинувальний акт» і не висунув таким чином обвинувачення особі у вчиненні кримінального правопорушення, то досудове розслідування у кримінальному провадженні юридично і фактично не завершено і тривають строки, передбачені ст. 219 КПК України. Таким чином, жодних процесуальних рішень та процесуальних дій, які б могли вплинути на перебіг процесуального строку досудового розслідування стороною обвинувачення не приймалось та не проводилось, а відтак можна категорично стверджувати, що вказаний строк досудового розслідування закінчився. Рішення на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із закінченням строків досудового розслідування після вручення особі про підозру прокурором не прийнято.
Отже, прокурор другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області ОСОБА_3 достовірно знає про те, що строк досудового розслідування, визначений ч. 1 ст. 219 КПК України, у кримінальному провадженні № 62020100000000091 від 11.01.2020 року за підозрою ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України закінчився, усвідомлює, що відповідно до вимог статей 283, 284 КПК України єдине рішення, яке він може і зобов`язаний прийняти це рішення про закриття кримінального провадження, розуміє, що це єдине рішення і він зобов`язаний прийняти в найкоротший строк, але продовжує ігнорувати вимоги закону, прийнятої ним присяги, чим в черговий раз підтверджує всі викладені обставини, які не виключають у сторони захисту жодних сумнівів у його упередженості. Зазначені обставини свідчать про неможливість подальшої участі прокурора ОСОБА_3 в кримінальному провадженні № 62020100000000091 від 11.01.2020 за підозрою ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, як прокурора.
З огляду на викладене, захисник просить заяву про відвід прокурору ОСОБА_3 задовольнити та відвести прокурора ОСОБА_3 у кримінальному провадженні № 62020100000000091 від 11.01.2020 у зв`язку з наявністю обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в його упередженості.
Позиція учасників судового провадження.
Захисник ОСОБА_4 заяву про відвід прокурора підтримав із підстав, що викладені в заяві, просив її задовольнити. Додатково та на запитання пояснив, що всі дії прокурора ним оскаржувались в порядку КПК та з даного приводу були прийняті рішення слідчими суддями Печерського районного суду м.Києва. У них із прокурором різне тлумачення норм, що регулюють порядок закінчення строку досудового розслідування. Не заперечує, що прокурор направляв кримінальне провадження до САП, однак вважає, що такі дії не відповідають положенням КПК, оскільки прокурор ОСОБА_3 мав винести постанову про визначення підслідності за НАБ України. Адвокату не відомі факти негативного особистого ставлення прокурора ОСОБА_3 до нього чи його підзахисного. Однак, у захисту склалась думка, що подання прокурором клопотання про відсторонення ОСОБА_5 від посади було подане прокурором з метою перешкоджання здійснення службових обов`язків. Також подача прокурором клопотань про встановлення стороні захисту строку на ознайомлення із матеріалами кримінального провадження співпадали із датами проведення в господарському суді судових засідань. Окрім прокурора ОСОБА_3 у даному кримінальному провадженні нагляд здійснює ціла група прокурорів, однак зава про відвід заявлена ОСОБА_3 як старшому групи.
Підозрюваний ОСОБА_5 заяву про відвід підтримав, просив її задовольнити, підтримав захисника. Додатково та на запитання пояснив, що прокурор ОСОБА_3 не виявляв негативного ставлення до нього, лише під час надання пояснень в ході судового засідання з приводу розгляду клопотання про застосування відносно нього запобіжного заходу, прокурор вказав, що у ОСОБА_5 є інше життя, у якому у нього є все, що він забажає і вони це доведуть. Розцінив ці слова як образу.
Прокурор ОСОБА_3  проти задоволення заяви про відвід заперечив, пояснив, що не є неупередженим. Ним здійснювались процесуальні дії відповідно положень КПК та його обов`язків. Він є прокурором відділу прокуратури Київської області, юрисдикція якої поширюється на місцезнаходження ДБР у м. Києві. Він є у складі групи прокурорів, яка сформована 21.01.2020 керівником регіональної прокуратури Київської області, де визначений старшим групи та він жодним чином не може змінити склад даної групи чи вийти із неї. Пояснив, що ним та детективом, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні вчинялись усі процесуальні та слідчі дії у відповідності із КПК. Зокрема ним було надано відповідь на клопотання захисника про закриття кримінального провадження у вигляді листа оскільки на час звернення до нього із таким клопотанням досудове розслідування було було завершене, що виключає винесення постанови відповідно до ст.220 КПК України, а відповідно до ч.3 ст. 219 КПК України, сам строк на ознайомлення із матеріалами досудового розслідування  не включається у строки досудового розслідування. Строки досудового розслідування у даному кримінальному провадженні не продовжувались, оскільки до спливу двомісячного строку після вручення підозри було повідомлено про завершення досудового розслідування, здійснюється відкриття матеріалів в порядку ст. 290 КПК України та на підставі ухвали суду. Жодних некоректних висловлювань щодо ОСОБА_5 чи його захисника, прокурор не висловлював, образливих тверджень із свого боку, у тому числі і під час обрання запобіжного заходу не пам`ятає. Йому не відомо нічого про дати розгляду господарського спору, на який посилається захисник, клопотання про відсторонення ОСОБА_5 від посади було подане саме з метою досягнення дієвості провадження, без жодних надуманих підстав та було задоволено судом. Вказав, що не має повноважень щодо визначення підслідності кримінального провадження за НАБ України, оскільки відповідно до ст. 36 ч.5 КПК України такі повноваження мають керівники прокуратур. Дане кримінальне провадження після його подальшої кваліфікації за ч.4 ст. 368 КПК України направлялось до САП України, однак листом за підписом ОСОБА_7 воно було повернуте для проведення подальшого досудового розслідування через відсутність підстав для визначення його підслідності за детективами НАБ України. На нараді в прокуратурі було прийняте рішення про подальше скерування даного провадження на розгляд до Вищого антикорупційного суду, де під час підготовчого судового засідання буде вирішено питання підсудності. Тому він в даному випадку озвучив позицію прокуратури. Просив в задоволенні заяви про відвід відмовити.
Вислухавши думку учасників процесу, дослідивши матеріали заяви, слідча суддя дійшла такого висновку.
Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, до повноважень слідчого судді належить здійснення судового контролю за дотримання прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Відповідно до частини 1 статті 36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.
Частина 1 статті 77 Кримінального процесуального кодексу України встановлює вичерпний перелік обставин, що виключають участь прокурора у кримінальному провадженні. Зокрема, прокурор не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають обґрунтовані сумніви у його неупередженості (п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України).
За наявності підстав, передбачених статтею 77 КПК України, особами, які беруть участь у кримінальному провадженні, можуть бути заявлені заяви про відвід прокурору. Відвід повинен бути вмотивованим (частини 1, 2, 5 статті 80 КПК України). 
Встановлено, що Першим слідчим відділом Територіального управління Державного бюро розслідувань, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 62020100000000091 від 11.01.2020 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, а нагляд за дотриманням законності у формі процесуального керівництва з у даному кримінальному провадженні здійснює прокурор другого відділупроцесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської областіОСОБА_3 , який визначений старшим групи прокурорів.
Основним аргументом заяви про відвід захисника є незаконність/безпідставність здійснення прокурором процесуального нагляду у кримінальному провадженні № 62020100000000091 від 11.01.2020 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України відносно ОСОБА_5 , що свідчить про упередженість даної особи. 
Для вирішення питання про те, чи є підстави для відводу прокурора ОСОБА_3 у кримінальному провадженні 62020100000000091 від 11.01.2020 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України відносно ОСОБА_5 , слідча суддя повинна перевірити наявність підтверджених фактів, які б породжували сумніви щодо відсутності неупередженості прокурора у зазначеному провадженні.
Слідчим суддею, в межах дослідження та оцінки фактів, що повідомлені учасниками та які випливають із досліджених матеріалів не встановлено будь-якої особистої зацікавленості прокурора або його упередженості в розумінні п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України. 
Доводи захисту зводяться до оспорювання підстав здійснення прокурором його процесуальних повноважень, його профсійної некомпетенції, тлумачення норм КПК. 
Оцінюючи доводи захисника по те, що прокурором ОСОБА_3 було порушено питання щодо недотримання підслідності розслідуваного у кримінальному провадженні злочину, слідча суддя виходить із того, що відповідно до ст. 37 КПК України призначення прокурора у конкретному кримінальному провадженні не залежить від волі останнього, а відтак прокурор повинен діяти у межах свої повноважен та у порядку встановленому нормами КПК України з початку кримінального провадження та до його завершення. Спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня. Спір про підслідність у кримінальному провадженні, яке може належати до підслідності НАБУ, вирішує Генеральний прокурор або його заступник, відповідно до ч. 5 ст. 218 КПК України.
Суддя, оцінюючи наявність обґрунтованих підстав для відводу щодо суб`єктивного критерію, дійшла переконання про відсутність підстав стверджувати, що прокурор ОСОБА_3 виявляє особисту упередженість. У заяві про відвід не наведено відомостей про факти, які б стосувалися поведінки прокурора, безпосередньо пов`язаних зі здійсненням ним процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 62020100000000091, чи висловлювань прокурором думки, позиції щодо його розслідування. 
За об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність прокурора. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути побоювання сторони захисту щодо відсутності безсторонності у певного прокурора об`єктивно виправдані.
На думку слідчої судді заявлений відвід містить лише оціночні судження щодо дій прокурора та не містить об`єктивно підтверджених даних про існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості або особистої заінтересованості прокурора ОСОБА_3 , тоді як сама по собі незгода сторони захисту з процесуальними діями прокурора та прийнятими процесуальними рішеннями не є такими даними. Окрім того встановлено, що всі аргументи сторони захисту були предметом дослідження слідчих суддів, були почуті та оцінені, та за відповідними зверненнями прийняті процесуальні рішення. Крім того такі аргументи можуть бути заявлені стороною захисту під час розгляду кримінального провадження по суті, де здійснюється фактична перевірка досліджених доказів на предмет їх належності та допустимості. 
Професійна компетенція прокурора, а також тлумачення норм криммінального процесуального колдексу не належить до повноважень слідчого судді при розгляду заяви про відвід.

З огляду на вищенаведене, враховуючи те, що заявником не доведено підстав заінтересованості або обставин з посиланням на докази, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора ОСОБА_3  в результатах даного кримінального провадження, із врахуваннямвимог ст. 80 КПК України, згідно якої відвід повинен бути вмотивованим, слідча суддя дійшла висновку, що підстави для задоволення заяви про відвід прокурору ОСОБА_3 відсутні.

У п. 30 рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії»  (Hirvisaari v. Finland), заява № 49684/99 від 27.09.2001, Європейський Суд з прав людини зазначив: «…Незважаючи на те, що п. 1 ст. 6 Конвенції прав людини зобов`язує суди мотивуючи свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент…».
Керуючись ст. 77, 80, 81, 372, 309 КПК України, слідча суддя,

ПОСТАНОВИЛА:

В задоволенні заяви захисника підозрюваного ОСОБА_5  - адвоката ОСОБА_4 про відвід прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_3 від участі у кримінальному провадженні № 62020100000000091 від 11.01.2020 - відмовити. 
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідча суддя                                                                                       ОСОБА_1