ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/17351/19                                                                      Суддя (судді) першої інстанції: Чудак О.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  04 серпня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Федотова І.В.,
суддів: Губської Л.В. та Епель О.В.,
за участю секретаря Лисенко І.Д.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 січня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва, треті особи - ОСОБА_2 , Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, про визнання протиправним та скасування рішення, - 

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва (далі - КДКА м. Києва, відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення КДКА м. Києва від 09.07.2019 року №151.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.10.2019 року відкрито провадження у справі.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.11.2019 року, з урахуванням ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.11.2019 року, залучено ОСОБА_2 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору (далі - ОСОБА_2 ).
У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із заявою про забезпечення позову, в якій просив зупинити дію індивідуального акта - рішення КДКА м. Києва від 09.07.2019 року №151, яким притягнуто адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення права на зайняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України - до моменту набрання чинності судового рішення по суті позовних вимог.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.01.2020 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову було відмовлено повністю. 
Відмовляючи у задоволенні вказаної заяви, суд першої інстанції виходив з того, що такі підстави для зупинення індивідуального акту як очевидність ознак протиправності рішення суб`єкта владних повноважень є оціночними, а тому містять небезпеку застосування заходів забезпечення позову всупереч меті такого інституту. Суд підкреслив, що у поданій заяві про забезпечення позиву ОСОБА_1 не наведено мотивів, які б давали підстави вважати, що невжиття заходів забезпечення позову у подальшому може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся. Окремо суд наголосив, що надання оцінки протиправності оскаржуваного рішення КДКА м. Києві у розрізі доводів вказаної заяви про забезпечення позову повинно здійснюватися за наслідками розгляду справи по суті. В іншому ж випадку може бути сформульована правова позиція суду наперед, що не узгоджується з метою інституту забезпечення позову.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням уточнень від 10.04.2020 року, просить скасувати ухвалу суду і ухвалити нове судове рішення, яким зупинити дію індивідуального акту - рішення КДКА м. Києва від 09.07.2019 року №151, яким притягнуто адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення права на зайняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстрі адвокатів України - до моменту набрання чинності судового рішення по суті позовних вимог. Крім того, просить винести відносно судді Окружного адміністративного суду міста Києва ОСОБА_3 окрему ухвалу за фактом винесення завідомо неправосудного судового рішення, яку спрямувати до Офісу генерального прокурора України.
Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу позивач зазначає, що судом першої інстанції було безпідставно відхилено його посилання на існування ознак очевидної протиправності оскаржуваного рішення відповідача, а саме - незаконність та аномальність дисциплінарного переслідування адвоката ОСОБА_1 , юридичну неспроможність, а відтак й очевидну незаконність висновку рішення КДКА м. Києва, очевидну незаконність накладеного дисциплінарного стягнення у вигляді саме позбавлення права на зайняття адвокатською діяльністю. Підкреслює, що судом не забезпечено розгляд справи та заяви про забезпечення позову в установлені строки. Стверджує про невірне окреслення судом предмету та підстав поданої заяви. Окремо звертає увагу на необґрунтованість та очевидну протиправність і незаконність рішення КДКА м. Києві від 09.07.2019 року №151, а також безпідставність залучення до участі у справі в якості третьої особи ОСОБА_2 та відмови у залученні до участі у справі ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, які з`явились в судове засідання, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно зі ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Згідно ч. 2 ст. 150 КАС України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для однозначного висновку, що заходи забезпечення позову можуть вживатися виключно у випадках, коли невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
За правилами ч. ч. 1, 2 ст. 151 КАС України позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
При цьому, суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Отже, процесуальний закон наділяє суд повноваженнями на вжиття заходів забезпечення позову шляхом, зокрема, зупинення дії індивідуального акта. Однак, передумовою для вжиття таких заходів з урахуванням положень ч. 2 ст. 151 КАС України є існування та встановлення судом обставин, визначених ч. 2 ст. 150 КАС України. 
Обґрунтовуючи необхідність вжиття заходів забезпечення позову, апелянт зазначає, що оскаржуване ним рішення КДКА м. Києва містить ознаки очевидної протиправності, а саме - незаконність та аномальність факту переслідування позивача за обвинуваченні у порушенні правил недопущення конфлікту інтересів, очевидну незаконність висновку відповідача, викладеного у такому рішенні, а також неможливість застосування до ОСОБА_1 найсуворішого виду дисциплінарного стягнення. Крім того, підкреслює, що дія даного рішення КДКА м. Києва позбавило ОСОБА_1 не лише права на професію, а до засобів існування.
Надаючи оцінку відповідним доводам апелянта, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Забезпечення позову з підстав очевидності ознак протиправності рішення є оціночними, а тому містять небезпеку застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог. Необґрунтоване вжиття таких заходів може привести до негативних правових наслідків для позивача та/чи відповідача, а також інших осіб, що не є сторонами провадження.
Тобто, інститут забезпечення адміністративного позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі. 
У зв`язку з цим суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є захід забезпечення позову, про який просить позивач, співрозмірним з позовними вимогами та чи відповідає від меті і завданням правового інституту забезпечення позову. 
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. 
Крім того, в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, а також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав будуть значними. 
Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.09.2018 року у справі № 804/8343/17. 
Як вірно зазначив суд першої інстанції, наведені позивачем у заяві мотиви необхідності вжиття заходів забезпечення позову щодо наявності ознак очевидної протиправності оскаржуваного рішення відповідача, за своєю суттю є підставами позову, а відтак оцінка їх обґрунтованості повинна надаватися під час розгляду справи по суті. В іншому випадку, вжиття заходів забезпечення позову з викладених ОСОБА_1 у заяві підстав свідчило б про надання судом оцінки аргументів позивача до вирішення справи по суті, що прямо суперечить меті інституту забезпечення позову. Суб`єктивне ж сприйняття апелянтом оскаржуваного рішення відповідача як аномального факту переслідування останнього, безпідставності викладених у такому рішенні висновків та відсутності правових підстав для застосування до адвоката найсуворішого виду дисциплінарного стягнення, на переконання суду апеляційної інстанції, не може свідчити про очевидну протиправність такого рішення у розумінні п. 2 ч. 2 ст. 150 КАС України в якості підстави для вжиття заходів забезпечення позову.
Відповідно до ч. 2 ст. 151 КАС України заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Отже, передумовою вжиття заходів забезпечення позову є необхідність встановлення судом їх співмірності із заявленими позовними вимогами, а також врахування наслідків вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що зупинення дії оскаржуваного рішення, як один із способів забезпечення позову, не змінює обсягу прав та обов`язків сторін у спорі, а є одним із способів судового захисту і тимчасово зупиняє їх реалізацію до вирішення спору по суті та не є підставою для звільнення позивача від виконання встановленого законом обов`язку після скасування таких заходів у випадку відмови у задоволенні позову.
Основним завданням процесуальних норм, які регламентують вжиття судом заходів забезпечення позову, є досягнення балансу між правом позивача на захист свого порушеного права та правом відповідача заперечувати проти адресованих йому вимог у будь-який дозволений законом спосіб.
У свою чергу, метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони законних інтересів позивача від можливих порушень з боку відповідача для забезпечення позивачу реального та ефективного виконання судового рішення, якщо воно буде прийнято на його користь, у тому числі з метою запобігання потенційним труднощам у подальшому виконанні такого рішення.
При цьому, у частині другій статті 150 КАС України законодавчо регламентовано чіткі підстави для вжиття заходів забезпечення позову і правова конструкція цієї норми вимагає встановлення судом на цій стадії лише ймовірності («може») ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або ефективного захисту чи поновлення порушених або оспорюваних прав чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Водночас, такі ознаки не мають окреслених законодавчих меж та кваліфікуючих критеріїв і в кожній конкретній справі ці поняття є оціночними.
Згідно з Рекомендаціями № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Міністрів Ради Європи від 13.09.1989 р., рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами.
Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акту.
При цьому, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі «Пантелеєнко проти України» (Заява № 11901/02) зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
Так, колегія суддів встановила, що позивач, не погоджуючись з прийнятим КДКА м. Києва рішенням від 09.07.2019 року №151 про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, реалізував своє право на звернення до суду із заявою про вжиття заходів забезпечення позову у порядку, передбаченому адміністративним процесуальним законодавством.
При цьому, аналізуючи наявність підстав для забезпечення позову, передбачених частиною другою статті 150 КАС України, адміністративний суд зазначає, що позивач здійснює адвокатську діяльність, реалізуючи тим самим своє конституційне право на працю.
Разом з тим, у відповідності до приписів статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», прийняття КДКА рішення про зупинення права особи на зайняття адвокатською діяльністю автоматично зумовлює припинення її здійснення та розірвання відповідних договорів з клієнтами, що на переконання судової колегії є наслідками, які в разі задоволення цього позову в майбутньому буде неможливо усунути та привести правовідносини у попередній стан.
Крім того, апеляційний суд враховує, що саме від здійснення індивідуальної адвокатської діяльності позивач отримує дохід, на що останній звертав увагу.
Зазначені вище обставини у їх сукупності переконують колегію суддів у тому, що невжиття заходів забезпечення позову в цій справі шляхом зупинення дії оскаржуваного позивачем рішення КДКА може призвести до порушення його конституційного права на працю, суттєво вплинути на майнове становище та ділову репутацію, що істотно ускладнить або навіть унеможливить здійснення ефективного захисту та поновлення його прав і законних інтересів у разі визнання їх судом порушеними та задоволення цього позову.
При цьому, колегія суддів також враховує висновки Європейського Суду з прав людини, викладені в рішенні від 31.07.2003 у справі «Дорани проти Ірландії» (Doran v. Ireland), відповідно до яких поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку про наявність передбачених частиною другою статті 150 КАС України підстав для забезпечення позову шляхом зупинення індивідуального акта - Рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва від 09.07.2019 №151 до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі.
При цьому, колегія суддів вважає, що саме такий вид забезпечення позову в цій справі відповідає предмету заявлених позивачем позовних вимог та не виходить за межі принципу співмірності, що є оціночним поняттям, яке передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Разом з тим, з огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає, що в даному випадку негативні наслідки, які можуть настати, якщо судом не буде застосовано заходи забезпечення позову в цій справі, переважають над наслідками застосування відповідних заходів, які полягають у тимчасовому невиконанні рішення суб`єкта владних повноважень.
При цьому, відповідачем не наведено конкретних негативних наслідків, які можуть настати, якщо оскаржуване позивачем рішення КДКА не буде виконуватися до вирішення цієї справи судом по суті заявлених позовних вимог.
Посилання апелянта на те, що судом не забезпечено розгляд справи в установлені строки, а також безпідставно залучено до участі у справі в якості третьої особи ОСОБА_2 та відмовлено у залученні до участі у справі ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, колегія суддів оцінює критично з огляду на те, що наведені доводи не можуть бути предметом оцінки суду апеляційної інстанції на стадії перегляду ухвали про відмову у забезпеченні позову. 
Стосовно твердження ОСОБА_1 щодо порушення судом першої інстанції строків розгляду заяви про забезпечення позову колегія суддів зазначає наступне.
За правилами ч. 1 ст. 154 КАС України заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.
Разом з тим, відповідно до пп. 12 п. 21 розд. VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 року № 30, передача судової справи (матеріалів кримінального провадження) раніше визначеному судді, колегії суддів, палаті або об`єднаній палаті проводиться модулем автоматизованого розподілу щодо заяв про забезпечення позову, доказів, поданих після подання позовної заяви.
Згідно п. 19 розд. VIII згаданого Положення повторний автоматизований розподіл судової справи може проводитись модулем автоматизованого розподілу в порядку, визначеному в пункті 6 цього Розділу в наступних випадках: 1) коли суддя (якщо справа розглядається одноособово) або суддя-доповідач зі складу колегії (якщо справа розглядається колегіально) не може продовжувати розгляд справи більше чотирнадцяти календарних днів, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені процесуальним законом - на підставі вмотивованого розпорядження керівника апарату (секретаріату), підписаного у відповідності до його посадових обов`язків; 2) у разі наявності в матеріалах справи протоколу про неможливість проведення автоматизованого розподілу та після усунення обставин, що унеможливлювали його здійснення - на підставі вмотивованого розпорядження керівника апарату суду (секретаріату), підписаного у відповідності до його посадових обов`язків; 3) у випадках порушення пункту 5 Розділу III цього Положення, якщо це призвело до порушення порядку визначення судді (колегії суддів) - на підставі на підставі вмотивованого розпорядження керівника апарату суду (секретаріату). 
Отже, враховуючи вищевикладене, та беручи до уваги твердження апелянта про те, що помічником судді Окружного адміністративного суду міста Києва 26.12.2019 року було повідомлено його представника про перебування судді у відпустці до 09.01.2020 року, колегія суддів дійшла висновку, що розгляд судом першої інстанції поданої заяви 09.01.2020 року здійснювався із дотриманням строків, визначених процесуальним законом.
Стосовно вимоги позивача про постановлення окремої ухвали, колегія суддів звертає увагу на наступне.
Відповідно до ч. ч. 8, 9 ст. 249 КАС України суд вищої інстанції може постановити окрему ухвалу в разі допущення судом нижчої інстанції неправильного застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, незалежно від того, чи є такі порушення підставою для скасування або зміни судового рішення. Такі самі повноваження має Велика Палата Верховного Суду щодо питань передачі справ на розгляд Великої Палати.
Окрема ухвала стосовно порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення, надсилається прокурору або органу досудового розслідування, які повинні надати суду відповідь про вжиті ними заходи у визначений в окремій ухвалі строк. За відповідним клопотанням прокурора або органу досудового розслідування вказаний строк може бути продовжено.
Отже, можливість постановлення окремої ухвали є правом, а не обов`язком суду. При цьому прийняття такого судового рішення щодо судді може мати місце виключно у випадку допущення судом нижчої інстанції неправильного застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали було неповно встановлено обставини справи, що призвело до неправильного вирішення питання про застосування заходів забезпечення позову в цій справі.
Таким чином, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, ухвала Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 січня 2020 року - скасуванню, а заява позивача про забезпечення позову - частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 150-151, 242-244, 250, 308, 310, 312, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, - 
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 січня 2020 року скасувати. 
Заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову - задовольнити частково.
Зупинити дію індивідуального акта - Рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва від 09.07.2019 №151 до набрання законної сили судовим рішенням, яким буде закінчено розгляд цієї справи.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя:

Судді:

Повний текст постанови виготовлено 07.08.2020 року.