ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
01 липня 2020 року
м. Київ
справа № 643/10749/14-к
провадження № 51-2273 км 20  
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                 ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 11 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014220000000089 від 19 лютого 2014 року за обвинуваченням,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Московського районного суду м. Харкова від 12 січня 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі – КК України), та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.
Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 07 травня 2015 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора задовольнив частково. Вирок Московського районного суду м. Харкова від 12 січня 2015 року скасував і призначив новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
За вироком Московського районного суду м. Харкова від 22 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України по епізодам від 26 березня 2014 року, 28 травня 2014 року виправдано у зв`язку  із недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Згідно з цим вироком органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що у невстановленому місті, у невстановлений час, при невстановлених в ході досудового слідства обставинах він незаконно, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, який став незаконно зберігати з метою збуту. 26 березня 2014 року ОСОБА_7 , знаходячись на першому поверсі третього під`їзду будинку АДРЕСА_2 , в ході проведення оперативної закупівлі, незаконно збув за 150 гривень ОСОБА_9 полімерний пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Цього ж дня, о 23 годині ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції полімерний пакет з рослинною речовиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 627 від 02 квітня 2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом –  канабісом, масою 1,7429 грама, в перерахунку на суху речовину масою 1,6328 грама, який йому збув за вищевказаних обставин ОСОБА_7 . Крім того, 28 травня 2014 року у невстановленому місті, в невстановлений час, при невстановлених в ході досудового слідства обставинах, ОСОБА_7 незаконно, з метою подальшого збуту, придбав за 520 гривень у особи, матеріали стосовно якої, виділені в окреме провадження, чотири полімерних пакети, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який став незаконно зберігати з метою збуту. Цього ж дня, ОСОБА_7 , знаходячись неподалік від будинку № 107 по пр. Тракторобудівників в м. Харкові, з метою особистого збагачення за рахунок збуту особисто небезпечних наркотичних засобів, в ході проведення оперативної закупівлі, повторно незаконно збув за 720 гривень ОСОБА_9 чотири полімерних пакети, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Цього ж дня, о 12:05 годин ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції чотири полімерних пакети, в яких знаходилась рослинна речовина, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 89 від 29 травня 2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 1,71 грама, 1,39 грама, 1,36 грама, 1,35 грама, загальною масою 5,81 грама, яку йому збув за вищевказаних обставин ОСОБА_7 . 
Харківський апеляційний суд ухвалою від 11 лютого 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишив  без задоволення, а вирок Московського районного суду м. Харкова від 22 липня 2019 року – без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та направити кримінальне провадження на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Вважає, що судовий розгляд у суді першої інстанції проведений неповно та однобічно, висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що суд першої інстанції  не надав належної оцінки зібраним органом досудового розслідування доказам та прийняв незаконне та необґрунтоване рішення. Не погоджується з висновками судів про визнання недопустимими доказами матеріалів проведених негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД) у зв`язку з відсутністю ухвал слідчих суддів, а також визнанням недопустимим доказом матеріалів контролю за вчиненням злочину. Зазначає, що за відсутності експертизи аудіо- та відеозаписів та наявності сумнівів щодо належності зафіксованих на них голосів, суд мав можливість самостійно призначити відповідну судову експертизу. Зазначає, що суд першої інстанції провів судовий розгляд без допиту в якості свідка залегендованої особи. Також вказує на те, що в апеляційній скарзі були викладені всі зазначені доводи, а також інші, проте  апеляційний суд не перевірив їх належним чином та не надав їм належної оцінки, у зв`язку з чим ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419  Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України).
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 обґрунтованою та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Згідно зі ст. 433 КПК України  суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень  ст. 17 КПК України  обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Відповідно до ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно зі ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор, не погоджуючись із виправдувальним вироком стосовно ОСОБА_7 , оскаржив його в апеляційному порядку. В поданій апеляційній скарзі прокурор навів доводи, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, та були ретельно перевірені судом апеляційної інстанції.
Так, за наслідками апеляційного розгляду, суд дійшов обґрунтованого висновку про відхилення тверджень апеляційної скарги прокурора в частині дотримання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України при відкритті матеріалів НСРД.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Суд зазначає, що відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Згідно з ч. 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
Отже, для перевірки доказів на предмет їх допустимості ці рішення мають бути відкриті стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України, що є важливою гарантією змагальності і рівності сторін у кримінальному провадженні.
Як зазначила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року № 13-37кс18 у справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД.
Ці документи (процесуальні рішення) виступають правовою підставою для проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Також Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.
Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПКУкраїни.
Незважаючи на те, що інкримінована ОСОБА_7 подія мала місце ще у 2014 році, стороною обвинувачення ані на етапі закінчення досудового розслідування, ані після цього не вживалось будь-яких заходів для відкриття стороні захисту матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування, ухвал слідчого судді, які стали процесуальною підставою проведення НСРД, не було долучено до матеріалів кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України. Крім того, вони не були надані та відкриті стороні захисту і під час судового розгляду.
Таким чином, суд апеляційної інстанції відповідаючи на доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення дійшов правильного висновку про недопустимість доказів, оскільки стороною обвинувачення не було доведено дотримання обов`язкових умов їх допустимості через порушення ст. 290 КПК України.
Разом з тим, судами першої та апеляційної інстанції було помилково визнано недопустимими доказами постанови прокурора відділу прокуратури Харківської області про проведення контролю за вчиненням злочину від 05 березня 2014 року, в якій доручено слідчому організація проведення негласної слідчої (розшукової) дії – контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у період з 05 березня 2014 року до 05 травня 2014 року, та постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 14 квітня 2014 року, в якій доручено слідчому організацію проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у період з 14 квітня 2014 року до 14 червня 2014 року. 
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження вказані постанови було розсекречено, долучено до кримінального провадження та 26 червня 2014 року відкрито стороні захисту, тобто ще на стадії досудового розслідування. 
Проте, помилковість висновків суду лише в цій частині, з огляду на правильність висновків щодо недопустимості решти доказів, наданих стороною обвинувачення, та недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, не є таким істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке могло вплинути на правильність ухвалених судових рішень, та може бути підставою для скасування законного та обґрунтованого судового рішення.
При цьому судом апеляційної інстанції також було враховано, що Європейський суд з прав людини, зокрема у справі «Раманаускас проти Литви», вимагає від судів перевіряти, чи не було у кримінальному правопорушенні підбурювання до його скоєння, оскільки це, на підставі ст. 6 наведеної Конвенції, є недопустимим. Крім того, в цьому ж рішенні зазначено, що підбурювання до скоєння правопорушення має місце у випадку, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Крім цього, якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку працівників правоохоронних органів не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи.
Також, відповідно до п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України встановлено вимогу, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених  статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в постановах про проведення контролю за вчиненням злочину від 05 березня 2014 року та 14 квітня 2014 року прокурор посилається лише на те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України неможливо задокументувати іншим шляхом, аніж проведенням оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу.
Водночас, проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину від 05 березня 2014 року та 14 квітня 2014 року не було підтверджено показаннями легендованої особи – ОСОБА_9 , оскільки стороною обвинувачення не було вжито відповідних заходів щодо забезпечення явки вказаної особи у судові засідання, що знайшло своє відображення в ухвалі апеляційного суду.
Таким чином висновок судів щодо сумнівності проведення вказаних оперативних закупок, на думку Суду, також є обґрунтованим.
Також судами було враховано, що відповідно до п. 2.10 «Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» затвердженої наказом МВС України №023/0134 для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти СБУ, МВС України та інші засоби. Їх отримання і використання здійснюється у відповідності з відомчими нормативними актами СБУ та МВС України. При цьому корінець платіжного доручення, від ВФРЕВ УМВС України у Харківській області, який би свідчив про видачу працівникам СУ ГУМВС України у Харківській області витрат спеціального призначення в цьому кримінальному провадженню для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 суду не надано, що є грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства.
Таким чином суди дійшли обґрунтованого висновку, що при відсутності витрат спеціального призначення працівники СУ ГУМВС України об`єктивно не могли видати покупцю оперативної закупки грошові кошти, що необхідні для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 .
Крім того, судами також враховано, що органи поліції провівши оперативну закупку 26 березня 2014 року ОСОБА_7 не затримували і нічого у нього не вилучали.  Крім цього, ні один зі свідків не бачив факту передачі наркотичних засобів. 
Таким чином, апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази є недопустимими, оскільки отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно  до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, та обґрунтовано визнав їх неспроможними. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.
Враховуючи те, що під час касаційного розгляду  не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 11 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає
Судді:
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                            ОСОБА_3