ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2020 року 
м. Київ
справа № 815/3327/15
адміністративне провадження № К/9901/25126/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.
за участю:
секретаря судового засідання - Пушенко О.І.,
позивача -    ОСОБА_1 ,
представника третьої особи- Козиренка С.П.
розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу №815/3327/15
за позовом  ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, за участю третьої особи - Міністерства юстиції України - провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою  ОСОБА_1 на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2016 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Танасогло Т.М., суддів Бойка А.В., Яковлєва О.В.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог 
1.          У червні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому, з урахування уточнених позовних вимог, просив:
-          визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міндоходів в Одеській області від 05.06.2015 № 58-о «Про звільнення майора податкової міліції ОСОБА_1 у запас Збройних сил України"; 
-          поновити майора податкової міліції ОСОБА_1 в органах податкової міліції та на посаді старшого слідчого з особливо важливих справ четвертого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області або на іншій рівнозначній посаді в слідчому управлінні фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області; 
-          стягнути з Головного управління ДФС в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з дня звільнення по день ухвалення судового рішення.  
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що оскаржуваний наказ є необґрунтованим та таким, що суперечить Конституції України і не узгоджується з положеннями Закону України «Про очищення влади», чим порушені його права, свободи та інтереси. Позивач зазначає, що на посаду, яка підпадає під люстрацію, заступник начальника - начальник слідчого управління фінансових розслідувань головного управління Міндоходів у м. Севастополі, його було призначено наказом Міндоходів України від 19.02.2014 №378-0, тобто юридично позивач пробув на цій посаді у період, встановлений ч.2 ст.3 Закону України «Про очищення влади» (з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року), три (3) дні. Фактично приступити до виконання посадових обов`язків заступника начальника - начальника слідчого управління фінансових розслідувань головного управління Міндоходів у м. Севастополі у вказаний дводенний термін позивач не встиг, тим більше ніякими рішеннями, діями чи бездіяльністю не здійснював заходи (та/або не сприяв їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Крім того, одразу після анексії Криму та                            м. Севастополя, незважаючи на пропозиції керівників місцевої влади залишитись та перейти на службу до правоохоронних органів Російської Федерації, позивач звернувся з рапортом до керівництва Міністерства доходів і зборів України з проханням звільнити його з даної посади за власним бажанням та перевести для проходження подальшої служби на материкову частину України. На думку позивача,  його було звільнено з посади не за порушення тих чи інших вимог Закону, а за перебування у минулому на посаді, чим порушені конституційні приписи та гарантії, а також принципи проведення люстрації.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення 
3.          Постановою  Одеського окружного адміністративного суду від 15 грудня           2015 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2018 року, позов задоволено: визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Міндоходів в Одеській області від 05.06.2015 №58-о "Про звільнення майора податкової міліції ОСОБА_1 у запас Збройних сил України"; поновлено майора податкової міліції ОСОБА_1 в органах податкової міліції на посаді старшого слідчого з особливо важливих справ четвертого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області; стягнуто з Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу (грошове забезпечення) з 08 червня 2015 року по день поновлення на посаді.
4.          Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що застосування до позивача заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади" за критерієм (ймовірним), встановленим п.4 ч.2 ст.3 вказаного Закону, порушує принципи очищення влади та не відповідає меті здійснення люстрації (ч.ч.1,2 ст.1 Закону);  оскаржуваним наказом не визначено згідно із ч.3 ст.1 Закону з посиланням на ст.2 Закону заборону, під яку підпадає посада, яку обіймав позивач, та конкретна норма ст.2, якою цю посаду віднесено до посад, щодо яких здійснюється люстрація; оскаржуваний наказ не містить також і зазначення того, на основі якого критерія, встановленого ч.2 ст.3 ЗУ «Про очищення влади», позивач не може обіймати посаду старшого слідчого з особливо важливих справ четвертого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів в Одеській області.
5.          Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2016 року скасовано постанову  Одеського окружного адміністративного суду від           15 грудня 2015 року, прийнято нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
6.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулось у відповідності до вимог Закону України "Про очищення влади" №1682-VII з дотриманням необхідної процедури звільнення. 
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги 
7.          Не погоджуючись із постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2016 року, посилаючись на порушення судом  апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати зазначене судове рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
8.          Касаційна скарга обґрунтована тим, що суд апеляційної інстанції прийняв своє рішення без врахування верховенства права, презумпції невинуватості, індивідуальної відповідальності, практики  Європейського суду з прав людини.
IV. Позиція інших учасників справи
9.          Відповідач надав до суду заперечення на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
V.          Рух справи у суді касаційної інстанції
10.          Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 07 квітня 2016 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2016 року.
11.          19 лютого 2018 року вказана касаційна скарга надійшла до Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду.
12.          За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано 31 травня 2019 року для розгляду колегії суддів у складі: Кашпур О.В. (головуючого судді), Радишевській О.Р., Уханенку С.А на підставі розпорядження заступника керівника  апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду Н.Богданюк від 30 травня 2019 року №534/0/78-19. 
13.          Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від             12 червня 2019 року касаційну скаргу ОСОБА_1  прийнято до провадження.
14.          Ухвалою Верховного Суду від 03 липня 2020 року підготовчі дії у справі закінчено та призначено її до касаційного розгляду в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін на 15-30 год 22 липня 2020 року.
15.          17 липня 2020 року до суду надійшло клопотання від Голови Комісії з реорганізації Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області Д.Кучерова про відкладення розгляду справи.
16.          У зв`язку з цим, Верховним Судом було відкладено розгляд справи на                     05 серпня 2020 року на 15 год 30 хв.
VI.          Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
17.          Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 на службі в органах податкової міліції перебував з 29.06.2005, що підтверджується даними його послужного списку у матеріалах справи.
18.          Наказом №6-о від 27.05.2013 ГУ Міндоходів у м.Севастополі позивач був призначений на посаду заступника начальника управління-начальника відділу планування та моніторингу СУФР ГУ Міндоходів у м.Севастополі.
19.          Наказом №378-о від 19.02.2014 ГУ Міндоходів України від 19.02.2014 ОСОБА_1 призначений на посаду заступника начальника-начальника СУФР ГУ Міндоходів у м.Севастополі.
20.          Наказом Міністерства доходів і зборів України від 02.04.2014 №755-0 «Про звільнення з посади ОСОБА_1 » майора податкової міліції ОСОБА_1 відповідно до рапорту за власним бажанням звільнено з посади заступника начальника - начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у м. Севастополі та зараховано у розпорядження Головного управління Міндоходів в Одеській області з 02.04.2014.
21.          Наказом Головного управління Міндоходів в Одеській області «Про призначення ОСОБА_1 » від 02.04.2014 №153-0 доведено до відома працівників ГУ Міндоходів в Одеській області, що згідно з наказом Міністерства доходів і зборів України від 02.04.2014 №755-о майора податкової міліції ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника - начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у                            м. Севастополі та зараховано у розпорядження Головного управління Міндоходів в Одеській області з 02.04.2014, а також відповідно до п. 3 Указу Президента України від 18.03.2013 №141 «Про Міністерство доходів і зборів України» та Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України РСР від 29.07.1991 №114, призначено з 02.04.2014  позивача на посаду старшого слідчого з особливо важливих справ четвертого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань головного управління Міндоходів в Одеській області.
22.          03.06.2015  позивач подав на ім`я голови Комісії з реорганізації ГУ Міндоходів в Одеській області заяву про проведення перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», де повідомив, що до нього не застосовуються заборони, передбачені ч.ч.3 або 4 ст.1 Закону, та надав згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо себе відповідно до вимог Закону.
23.          За результатами перевірки була складена довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці ОСОБА_1 , який працює на посаді старшого слідчого з ОВС четвертого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів в Одеській області та встановлено, що відповідно до критеріїв здійснення очищення влади, визначених у частині другої ст. 3 Закону України «Про очищення влади» за період з 21.11.2013  по 22.02.2014  позивач обіймав посаду, щодо яких встановлена заборона: з 27.05.2013 по 19.02.2014 заступник начальника управління начальник відділу планування та моніторингу СУ ФР ГУ Мінгдоходів у м. Севастополі (наказ ГУ Міндоходів у м. Севастополі від 27.05.2013 №6-о), з 19.02.2014 по 02.04.2014 (заступник начальника   начальник СУ ФР ГУ Міндоходів у м. Севастополі), з 02.04.2014 старший слідчий з ОВС четвертого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів в Одеській області.
24.          В подальшому наказом Головного управління Міндоходів в Одеській області «Про звільнення майора податкової міліції ОСОБА_1» від 05.06.2015 № 58-о, відповідно до частини другої статті 3 Закону України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року №1682-VII та статті 62 пункту «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №114, позивача звільнено у запас Збройних Сил України 05 червня 2015 року. Підстава: Закон України «Про очищення влади» від 16.09.2014 року №1682-VІІ, матеріали особової справи.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ 
25.          Конституція України від 28 червня1996 року №254к/96-ВР
Згідно з статтею 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
26.          Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
27.          Пунктом 6 частини 1 статті 5-1 Кодексу законів про працю України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
28.          16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади» №1682-VII від 16 вересня 2014 року (далі - Закон №1682-VII).
Відповідно до статті 1 Закону №1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина 2 статті 1 Закону №1682-VII).
Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина 3 статті 1 Закону №1682-VII).
Відповідно до частини 5 статті 1 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною 3 або 4 цієї статті, може застосовуватися до особи лише один раз.
Рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку (частина 8 статті 1 Закону №1682-VII).
Статтею 2 Закону №1682-VII визначено, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо:
1) Прем`єр-міністра України, Першого віце-прем`єр-міністра України, віце-прем`єр-міністра України, а також міністра, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, Голови Національного банку України, Голови Антимонопольного комітету України, Голови Фонду державного майна України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України, їх перших заступників, заступників;
2) Генерального прокурора України, Голови Служби безпеки України, Голови Служби зовнішньої розвідки України, начальника Управління державної охорони України, керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, керівника податкової міліції, керівника центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, їх перших заступників, заступників;
3) військових посадових осіб Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації;
4) членів Вищої ради юстиції, членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, професійних суддів, Голови Державної судової адміністрації України, його першого заступника, заступника;
5) Глави Адміністрації Президента України, Керівника Державного управління справами, Керівника Секретаріату Кабінету Міністрів України, Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, їх перших заступників, заступників;
6) начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту;
7) посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України;
8) членів Центральної виборчої комісії, Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, голів та членів національних комісій, що здійснюють державне регулювання природних монополій, державне регулювання у сферах зв`язку та інформатизації, ринків цінних паперів і фінансових послуг;
9) керівників державних, у тому числі казенних, підприємств оборонно-промислового комплексу, а також державних підприємств, що належать до сфери управління суб`єкта надання адміністративних послуг;
10) інших посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування;
11) осіб, які претендують на зайняття посад, зазначених у пунктах 1 - 10 цієї частини.
Згідно з пунктом 4 частин 2 статті 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві. 
Стаття 5 Закону України "Про очищення влади" встановлює, що день надсилання відповідних запитів та доданих до них документів, а також повідомлення до Міністерства юстиції України є днем початку проходження перевірки.
При цьому, підпунктом 1 пункту 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про очищення влади» визначено, що впродовж 10-ти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині 3 статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною 1 статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.
29.          Згідно з частиною 1 та частиною 2 статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
30.          Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу №1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
31.          Згідно з частиною 2 статті 21 та частини 1 статті 23 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.
32.          Відповідно до частини 1 та частини 2 статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12 листопада 1973 року, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.
33.          Також стаття 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14 вересня 2006 року передбачає, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.
34.          Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
35.          Статтею 2 Конвенції № 111 від 25 червня 1958 року «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості» (ратифікована Україною 04 серпня 1961 року) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.
Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).
36.          Відповідно до Переліку органів, що проводять перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 № 563, (далі - Перелік) перевірку здійснюють такі органи, як Міністерство юстиції України, Міністерство внутрішніх справ України, Державна фіскальна служба України, Служба безпеки України, Генеральна прокуратура України, Державна судова адміністрація України.
Згідно з пунктом 36 Порядку №563 на підставі відповіді/висновку/копії судового рішення, що надійшли від органів перевірки за результатами перевірки, відповідальний структурний підрозділ у триденний строк (з дня надходження останньої відповіді/висновку/копії судового рішення або з дня надходження відповіді/висновку/копії судового рішення, який є підставою для застосування заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону) готує довідку про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 та подає її керівнику органу).
У відповідності до пункту 37 Порядку №563 керівник органу не пізніш як на третій робочий день з дня складення довідки про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 у разі встановлення недостовірності відомостей щодо особи, зазначених у пунктах 1 та/або 2 частини п`ятої статті 5 Закону, приймає рішення про звільнення такої особи та у той самий день надсилає в паперовій формі до Мін`юсту повідомлення про звільнення особи за формою згідно з додатком 6 разом із засвідченою копією рішення про звільнення особи, інформація з яких не пізніш як на третій день з дня надходження до Мін`юсту вноситься до Реєстру.
VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
37.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, здійснюється у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
38.          Як встановлено судами попередніх інстанцій, заходи з очищення влади (люстрації) до позивача були застосовані на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі, про перебування позивача на відповідних посадах.
39.          Аналіз положень пункту 8 частини першої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1682-VII дає підстави для висновку, що заборони, встановлені частиною третьою статті 1 Закону №1682-VII, виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.
40.          Водночас із аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням, посад, зокрема, передбачених пунктом 8 частини другої статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяла вона своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.
41.          Суд звертає увагу, що на необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.
42.          Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.
43.          17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682-VII.
44.          У цьому рішенні ЄСПЛ указав, що застосування до заявників встановлених Законом №1682-VII заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_3 був Президентом України (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 294).
45.          Аналіз вказаного рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушенні статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.
46.          При вирішенні цього спору застосуванню підлягають положення статті 8 Конвенції, тлумачення якої надано у справі «Полях та інші проти України», оскільки за висновками Європейського суду сам Закон №1682, що укладений з порушенням міжнародних стандартів у сфері люстрації, є причиною порушення положень Конвенції.
Венеціанська комісія у пункті 65 Проміжного висновку № 788/2014 вказала, що той факт, що Закон №1682-VII виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом індивідуальної відповідальності, на якому має бути заснована люстрація.
47.          Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону № 1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).
48.          Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону №1682-VII - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого.
49.          Тож заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону.
50.          Вказані правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 03 червня 2020 року (справа № 817/3431/14), від 25 червня 2020 року (справа №826/18037/14). 
51.          Так, у вказаних постановах Верховний Суд дійшов висновку, що заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на 10 років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацію влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.
52.          Як було зазначено вище, звільнення позивача проведено на підставі довідки про результати вивчення його особової справи.
53.          Разом з тим, вказана довідка не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом Віктором ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а наказ Головного управління Міндоходів в Одеській області від 05.06.2015 № 58-о «Про звільнення майора податкової міліції ОСОБА_1 у запас Збройних сил України" не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.
54.          Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до ОСОБА_1 , щодо легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, Суд вважає їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві.
55.          Верховний Суд уважає за необхідне зазначити, що відсутність у Законі         №1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною другою статті 2 КАС України.
56.          Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
57.          Підсумовуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ відповідача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
58.          Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача, щодо легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, Верховний Суд вважає їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві.
59.          Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновком суду першої  інстанції про те, що наказ Головного управління Міндоходів в Одеській області від 05.06.2015 № 58-о «Про звільнення майора податкової міліції ОСОБА_1 у запас Збройних сил України» не відповідає критеріям обґрунтованості, добросовісності та розсудливості.
60.          За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову, скасування спірного наказу із поновленням позивача на посаді, з якої його звільнено, у порядку статті 235 КЗпП.
61.          Зважаючи на те, що судом першої інстанції ухвалене законне та обґрунтоване рішення, помилково скасоване судом апеляційної інстанції, колегія суддів Верховного Суду відповідно до статті 352  Кодексу адміністративного судочинства України уважає за необхідне скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі постанову суду першої інстанції.
IХ. Судові витрати
62.          Судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 352, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
п о с т а н о в и в :
1.          Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
2.          Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 березня     2016 року в справі №815/3327/15 скасувати.
3.          Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 15 грудня                2015 року у справі №815/3327/15 залишити в силі.
4.          Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий          :                                                                      О. В. Кашпур          
Судді:                                                                                 О. Р. Радишевська
                                                                                          С.А. Уханенко