П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/144/20	

Категорія: 106030000
                                                                                                                                             Головуючий в 1 інстанції: Устинов А.І.
                                                                                                                                 Місце ухвалення: м. Миколаїв

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів             –  Бітова А. І.
                      –  Ступакової І. Г. 
при секретарі –  Черкасовій Є.А. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області, Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) про визнати протиправним і скасувати наказу, поновлення на посаді та стягнення коштів,

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ГТУЮ у Миколаївській області, ПМУ Міністерства юстиції (м.Одеса), в якому просила:
- визнати протиправним і скасувати наказ голови ліквідаційної комісії ГТУЮ у Миколаївській області за № 6395/06 від 27.12.2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу з питань нотаріату ГТУЮ, 28 грудня 2019 року відповідно частини 1-1 статті 87 Закону України "Про державну службу", у зв`язку із ліквідацією, з припиненням державної служби;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу з питань нотаріату ГТУЮ у Миколаївській області з 29.12.2019 року;
- стягнути з ГТУЮ у Миколаївській області, а в разі його ліквідації на момент прийняття судом рішення, з правонаступника - ПМУ Міністерства юстиції (м. Одеса) на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2019 року до дня поновлення на роботі за кожен день вимушеного прогулу та вихідну допомогу у розмірі середньої місячної заробітної плати.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що її звільнення з посади відбулося з порушенням трудового законодавства та законодавства про державну службу, оскільки, відповідачем, формально без реальної мети переведення на іншу роботу, запропоновано не всі наявні вакантні посади, а запропоновані посади були із з нижчим кваліфікаційним рівнем та меншою заробітною платою. Крім того, відповідачем було порушено її переважне право на залишення на посаді, встановлених пунктом 10 статті 42 КЗпП України, як працівнику якому залишилося до пенсійного віку менше трьох років. Крім того, при звільненні їй не було виплачено вихідну допомогу у розмірі остаточного розрахунку. Позивач також зауважила, що ГТУЮ було не ліквідовано, а фактично реорганізовано, оскільки в управлінні було ліквідовано лише 45 посад, всі інші посади збереглися у новому органі і працівники, що їх займали були переведені до ПМУ. 
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправним і скасовано наказ голови ліквідаційної комісії ГТУЮ у Миколаївській області за № 6395/06 від 27.12.2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу з питань нотаріату ГТУЮ у Миколаївській області, 28 грудня 2019 року відповідно частини 1-1 статті 87 Закону України "Про державну службу", у зв`язку із ліквідацією ГТУЮ у Миколаївській області, з припиненням державної служби.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу з питань нотаріату ГТУЮ у Миколаївській області з 29.12.2019 року.
Стягнуто з ГТУЮ у Миколаївській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі  39   338,34 грн. 
Стягнуто з ГТУЮ у Миколаївській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, в розмірі 16   198,14 грн.  
Не погоджуючись з рішенням суду, ГТУЮ у Миколаївській області подано апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року та прийняти нове, яким у задоволені позову відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначається, що ГТУЮ виконало обов`язок щодо подальшого працевлаштування позивача, виходячи з тих вакантних посад, які були в наявності в ГТУЮ на момент звільнення ОСОБА_1 та запропонував їй всі наявні вакантні посади, які не підлягали скороченню. Судом першої інстанції безпідставно не було враховано, що голова ліквідаційної комісії ГТУЮ не мала права пропонувати позивачу будь-яку з посад в новоствореному ПМУ Міністерства юстиції (м. Одеса), оскільки не є роботодавцем або керівником державної служби у вказаному новоствореному органі. Також апелянт зазначило, що суд першої інстанції не надав належної оцінки факту допущення ОСОБА_1 порушення правил етичної поведінки державного службовця, що є підставою для застосування заходів дисциплінарної відповідальності (п.2 ч.2 ст.65 Закону України "Про державну службу").
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просить у задоволені апеляційної скарги відмовити.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного. 
Судом встановлено, що згідно записам трудової книжки ОСОБА_1 з 25 листопада 2005 року працювала ГТУЮ у Миколаївській області на різних посадах.
На підставі наказу ГТУЮ у Миколаївській області від 03.03.2018 року за №578/06, ОСОБА_1 присвоєно 5 ранг державного службовця. Рішенням звітно-виборної конференції Первинної профспілкової організації ГТУЮ у Миколаївській області від 12.04.2019 року ОСОБА_1 обрана головою Профспілки.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09.10.2019 № 870 "Деякі питання територіальних органів Міністерства юстиції" та на виконання наказу Міністерства юстиції України від 16.10.2019 №           3173/5 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Міністерства юстиції України" до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - Реєстр) 18.10.2019 року внесено запис про рішення засновників (учасників) юридичної особи щодо припинення юридичної особи (Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області) в результаті ліквідації.
Згідно з даними Реєстру 29.10.2019 року створено Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса), де в його в складі перебуває структурний підрозділ у Миколаївській області, та яке є правонаступником ГТУЮ у Миколаївській області.
18.10.2019 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис про початок ліквідаційної процедури ГТУЮ у Миколаївській області. 
18.10.2020 року відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 16.10.2019 року №   3173/5 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Міністерства юстиції України" головою комісії з ліквідації юридичної особи є ОСОБА_2 
29.10.2019 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань внесено запис про проведення державної реєстрації юридичної особи Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), код - 43315529, адреса - 65007, м. Одеса, вулиця Богдана Хмельницького, 34.
Наказом Міністерства юстиції України від 28.12.2019 № 4365/5 "Про можливість забезпечення здійснення повноважень та виконання функцій" встановлено, що Головне територіальне управління юстиції у Миколаївській області з 28.12.2019 припиняє здійснення повноважень та функцій з реалізації державної політики у відповідних сферах, у зв`язку зі створенням та початком функціонування Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса).
Наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2019 № 3173/5 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Міністерства юстиції України" призначено голови ліквідаційних комісій територіальних органів юстиції, що ліквідуються. Головою ліквідаційної комісії ГТУЮ у Миколаївській області призначено ОСОБА_2 (на той час обіймала посаду першого заступника начальника ГТУЮ у Миколаївській області).
25.10.2019 року, в ході проведення реорганізації, листом голови ліквідаційної комісії ГТУЮ у Миколаївській області Фірсової І.В. позивача повідомлено про її вивільнення, у зв`язку із ліквідацією Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області.
27.12.2019 року головою ліквідаційної комісії ОСОБА_2 позивачу було запропоновано 13 посад в районних відділах державної виконавчої служби та державної реєстрації актів цивільного стану. 
Посад у підрозділу ПМУ Міністерства юстиції (м. Одеса) у Миколаївській області позивачу запропоновано не було.
27.12.2019 року ОСОБА_1 звернулась з письмовою заявою про призначення її на аналогічну вакантну посаду начальника відділу з питань нотаріату у Миколаївській області управління нотаріату Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) , про що свідчить повідомлення про отримання заяви Південним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції.
Доказів про надання заявнику відповіді сторонами до суду надано не було.
27.12.2019 року головою ліквідаційної комісії ГТУЮ у Миколаївській області Фірсовою      І.В. видано наказ №6395/06 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу з питань нотаріату ГТУЮ у Миколаївській області з 28 грудня 2019 року відповідно до частини 1-1 статті 87 Закону України "Про державну службу", у зв`язку із ліквідацією ГТУЮ у Миколаївській області, з припиненням державної служби.
Вважаючи своє звільнення незаконним ОСОБА_1 звернулася до суду.
Вирішуючи спірне питання та задовольняючи позов суд першої інстанції вважав, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог частини першої статті 40, частин першої і третьої статті. 49-2 КЗпП України, - та свідчить про те, що ГТУЮ у Миколаївській області самоусунулось від виконання належним чином обов`язку пропонувати працівнику всі наявні вакантні посади, які позивач могла обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Крім того, суд зазначив, що головою ліквідаційної комісії не взято до уваги вимоги пункту 10 статті 42 КЗпП України, яка передбачає переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Поновлюючи позивача на посаді, суд стягнув середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до частин першої – третьої статті 5 Закону України "Про державну службу" правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Пунктом 4 частини першої статті 83 Закону України "Про державну службу" передбачено, що державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).
Відповідно до пункту 1-1 частини другої статті 87 Закону України "Про державну службу"   підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є ліквідація державного органу.
Оскільки стаття 87 цього Закону, в редакції чинній на час звільнення позивача не визначала порядок і процедуру припинення державної службу на підставі пункту 1-1 частини першої цієї статті (відповідні зміни були внесені Законом України від 14.01.2020 р. № 440-IX), тому до спірних правовідносин, згідно приписів частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу" підлягають застосованою положення Кодексу законів про працю України.
Так, статтею 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: 1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
Згідно статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, при розгляді спору про звільнення працівника у зв`язку з ліквідацією установи (державного органу) необхідно з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація установи, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Як вбачається з матеріалів справи ГТУЮ у Миколаївській області ліквідовується на підставі Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09.10.2019 № 870 "Деякі питання територіальних органів Міністерства юстиції" з одночасним утворенням правонаступника – ПМУ Міністерства юстиції (м.Одеса).
Відповідно до положень частини першої статі 104 ЦК України юридична особа припиняє свою діяльність, передаючи все своє майно, права та обов`язки іншим юридичним особам - правонаступникам внаслідок реорганізації (через злиття, приєднання, поділ, перетворення) або ліквідації.
Тобто, при реорганізації юридична особа припиняється, але її права та обов`язки в порядку правонаступництва переходять до нової (іншої) юридичної особи. При цьому до правонаступника переходять обов`язки не тільки в частині майнових прав, а й трудових відносин, в тому числі обов`язок щодо працевлаштування працівника (переведення працівника на іншу роботу).
Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: припинено виконання функцій ліквідованого органу чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
Встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується не виключає, а передбачає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.
Аналогічна позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом України у постановах від 04.03.2014 №21-8а14, від 27.05.2014 №21-108а14, від 28.10.2014 №21-484а14, від 19.01.2016 №21-2225а15 та була підтримана Верховним Судом у постановах від 10 жовтня 2018 року по справі № 816/979/17, від 20 червня 2018 року по справі №П/811/3349/15.
Таким чином, у випадку ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, обов`язок щодо працевлаштування (пропозиції про працевлаштування згідно статті 49-2 КЗпП) працівників ліквідованої установи (організації) поширюється не лише на цю установу (організацію), а й на відповідну новостворену установу (організацію), оскільки, як зазначено Верховним Судом України, роботодавцем у такому випадку є держава, а не окрема установа, що діє від імені держави.
Власник або уповноважений ним орган вважаються такими, що належно виконали вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України стосовно працевлаштування працівника, якщо запропонували йому наявну на підприємстві роботу, тобто, вакантну посаду або роботу за відповідною професією, спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника або уповноважений ним орган з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду України від 18.10.2017 у справі №6-1723цс17 та підтримані Верховним Судом у постанові від 10.10.2018 у справі №816/979/17.
Водночас, як вбачається з матеріалів справи та, зокрема, визнається ГТУЮ у Миколаївській області, позивачу не було запропоновано вакантні посади у новоствореному ПМУ Міністерства юстиції (м.Одеса).
Враховуючи наведене, а також, що ГТУЮ у Миколаївській області запропонувало позивачу 13 посад в органах ГТУЮ перед самим звільненням, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем порушено порядок звільнення позивача внаслідок чого наказ голови ліквідаційної комісії ГТУЮ у Миколаївській області за № 6395/06 від 27.12.2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади є протиправним та підлягає скасуванню.
Зазначені висновки суду повністю спростовують доводів апеляційної скарги ГТУЮ, що на момент звільнення ОСОБА_1 їй було запропонував всі наявні вакантні посади.
Крім того, при звільненні позивача з посади ГТУЮ у Миколаївській області не було враховано переважне право на залишення на роботі, передбачене пункту 10 статті 42 КЗпП України.
Статтею 235 КЗпП визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядав трудовий спір.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про поновлення позивача на посаді і в установі, з якої її було звільнено.
Доводи апелянта про допущення ОСОБА_1 порушення правил етичної поведінки державного службовця, що є підставою для застосування заходів дисциплінарної відповідальності (п.2 ч.2 ст.65 Закону України "Про державну службу") не спростовують висновків суду першої інстанції про поновлення на посаді позивача, оскільки позивача не притягнуто до дисциплінарної відповідальності та зазначене не позбавляє відповідача запропоновувати вакантні посади у новоствореній установі.
Відповідно до статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про поновлення позивача на посаді і в установі, з якої її було звільнено із зобов`язанням сплатити на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Також колегія суддів зазначає, що приписами частини 5 статті 242 КАС України встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, отже врахування рішень судів апеляційної та першої інстанцій нормами права не передбачено, а тому доводи апелянта в цій частині є помилковими. 
Підсумовуючи вище викладені обставини у справі, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують.
Відповідно до частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області   – залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.
          Повний текст постанови складено та підписано 24 червня 2020 року.

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                    А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                    І. Г. Ступакова