Ухвала
Іменем України 
 
15 вересня 2020 року
м. Київ
 
провадження № 51-4366ск 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого –        ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 11 червня 2020 року.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 29 січня 2020 року
 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Новоолексіївка Генічеського району Херсонської області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
 
визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на 1 рік. 
На підставі ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання із випробуванням та встановлено іспитовий строк 2 роки.
 
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні та речових доказів.
 
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 11 червня 2020 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 задоволено частково. Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 29 січня 2020 року в частині кваліфікації дій та призначеного покарання змінено: перекваліфіковано дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на 1 рік. На підставі ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання із випробуванням та встановлено іспитовий строк  2 роки.
 
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
 
За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що він 05 червня 2019 року, близько 10 години, перебуваючи біля будинку № 82 по вул. Міська в м. Генічеську Херсонської області, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_6 має вади зору, шляхом зловживання довірою, представившись співробітником поліції, заволодів мобільним телефоном «Xiaomi Redmi 4x 3/32 gb», чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 2000 грн.
 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить скасувати ухвалу Херсонського апеляційного суду від 11 червня 2020 року та призначити новий розгляд через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.  
 
Захисник зазначає, що колегія суддів кримінальної палати Херсонського апеляційного суду, погодившись з неправильною кваліфікацією, не направила справу на новий розгляд до суду першої інстанції, оскільки суд розглянув обвинувачення за скоєння злочину за іншою кваліфікацією, яка є неправильною, а вирок при цьому не скасувала. Крім того, змінивши кваліфікацію дій на ч.1  ст. 190 КК України, залишила покарання призначене за ч. 2 ст. 190 КК України.
 
Мотиви Суду
 
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
 
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 вказує на незаконність ухвали Херсонського апеляційного суду від 11 червня 2020 року, оскільки колегія суддів кримінальної палати Херсонського апеляційного суду, погодившись з неправильною кваліфікацією, не скасувала вирок та не направила справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
На думку колегії суддів ці доводи є безпідставними. 
 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 408 суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення. 
 
Підстави для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції наведені у ч. 1 ст. 415 КПК України.
 
Як вбачається з ухвали Херсонського апеляційного суду від 11 червня 2020 року, колегія суддів вірно зазначила про помилкову кваліфікацію судом першої інстанції дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 КК України за ознакою повторності і змінила вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 29 січня 2020 року, перекваліфікувавши дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України.
 
Також колегія суддів у своїй ухвалі зазначила, що апеляційна скарга захисника не містить обґрунтованих підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки доводи його апеляційної скарги зводились лише до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій ОСОБА_5 , що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України є підставою для зміни вироку суду, за результатами апеляційного розгляду кримінального провадження.  
 
Крім того, доводи захисника ОСОБА_4 про те, що колегія суддів апеляційного суду, змінивши кваліфікацію дій на ч. 1  ст. 190 КК України, залишила покарання призначене за ч. 2 ст. 190 КК України, також не заслуговують на увагу.
 
Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 29 січня 2020 року ОСОБА_5 призначено покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на 1 рік та на підставі ст.75, 76 КК України його звільнено від відбування покарання із випробуванням та встановленням іспитового строку 2 роки. А ухвалою Херсонського апеляційного суду від 11 червня 2020 року дії засудженого перекваліфіковано з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на 1 рік. На підставі ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання із випробуванням та встановленням іспитового строку 2 роки.
 
Касаційна скарга захисника ОСОБА_4 не містить переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність постановленої ухвали Херсонського апеляційного суду від 11 червня 2020 року.
 
Ураховуючи наведені у скаргах мотиви та надані до них копії судових рішень, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд дійшов висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги захисника немає.
 
З цих підстав Суд постановив:
 
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 11 червня 2020 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді: 
 
ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                                            ОСОБА_3