Справа № 991/5542/20
Провадження № 1-кс/991/5702/20

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2020 року                                                                        м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
заявника адвоката ОСОБА_3 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань Вищого антикорупційного суду скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність уповноважених посадових осіб Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні № 52017000000000580 від 30.08.2017,
ВСТАНОВИВ:
06.07.2020 до Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) у порядку п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна.
І. Доводи скарги.
У скарзі адвокат  ОСОБА_3 зазначає, що 16.06.2020 слідчим суддею Вищого антикорупційного суду у справі № 991/4777/20 частково задоволено клопотання детектива НАБУ ОСОБА_5 та надано дозвіл на проведення обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_4 , за адресою: АДРЕСА_1 .
17.06.2020 детективами НАБУ проведено обшук за вищевказаною адресою, в ході якого серед іншого, у ОСОБА_4 вилучено:
-оригінал контракту № 53-129-01-20-02099 від 16.04.2020, що укладений між ДП «НАЕК Енергоатом» та DIMIDA SPOLKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA за резульаттами проведення публічної закупівлі «Акумудяторні батареї для ВП РАЕС»;
-мобільний телефон Iphone, s/n НОМЕР_1 , IMEI  НОМЕР_2 .
Заявник стверджує, що виходячи зі змісту ч. 7 ст. 236 КПК України, з урахуванням безпосереднього змісту ухвали слідчого судді, і контракт, і мобільний телефон, є тимчасово вилученим майном, оскільки вони не входять до переліку майна щодо якого прямо надано дозвіл в ухвалі на відшукання та вилучення, а також не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу.
Адвокат  ОСОБА_3 повідомляє, що 22.06.2020 детектив НАБУ ОСОБА_5 частково повернув ОСОБА_4 вилучене майно, однак вказані вище речі повернуті не були, хоча про це існувала домовленість. Отримавши 25.06.2020 відмову у поверненні тимчасово вилученого майна у ОСОБА_4 виникло процесуальне право на звернення до слідчого судді зі скаргою.
У скарзі зазначено, що контракт, укладений у 2020 році, тобто за межами виникнення та існування обставин, якими обґрунтовано клопотання про проведення обшуку – обставини укладення контракту не зазначені ні в клопотання, ні в ухвалі слідчого судді, тому оригінал контракту є тимчасово вилученим майном. Ухвалою слідчого судді прямо не надано і не могло бути надано дозвіл на його відшукання, адже слідча суддя не досліджувала і не могла досліджувати правовідносини укладення такого контракту (детектив на них не посилався).
Щодо мобільного телефону скаржник зазначає про те, що він не містить електронні документи та відомості, вичерпний перелік яких наведено в ухвалі слідчого судді, а тому є тимчасово вилученим майном. На даний момент правові підстави утримання телефону відсутні, а тому він має бути повернений ОСОБА_4 .
Саме тому адвокат  ОСОБА_3 просить суд зобов`язати детектива НАБУ ОСОБА_5 або іншого детектива НАБУ, уповноваженого на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000580 від 30.08.2017 повернути ОСОБА_4 оригінал контракту № 53-129-01-20-02099 від 16.04.2020, що укладений між ДП «НАЕК Енергоатом» та DIMIDA SPOLKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA та мобільний телефон Iphone, s/n НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , вилучені в нього під час проведення обшуку 17.06.2020.

ІІ. Судовий розгляд.
Адвокат ОСОБА_3 підтримав доводи скарги та просив їх задовольнити.
Детектив ОСОБА_5 надав документи на підтвердження необхідності подальшого утримання речей та документів. Під час останнього судового засідання просив провести розгляд скарги без його участі та долучив копію контракту № 53-129-01-20-02099 від 16.04.2020 для дослідження його змісту.
Відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України відсутність слідчого, дізнавача чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

ІІІ. Обставини, встановлені слідчим суддею.
Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000580 від 30.08.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.06.2020 (справа № 991/4777/20, провадження № 1-кс/991/4929/20), було надано дозвіл на проведення обшуку домоволодіння за місцем проживання  ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить йому на праві приватної власності, з метою відшукання речей і документів:
- документація щодо закупівлі та подальшого постачання обладнання для потреб ДП «НАЕК «Енергоатом», зокрема, комірки РДЕС системи аварійного електропостачання енергоблоку, системи збудження турбогенератора, акумуляторних батарей, обладнання до крану мостового для блоків АЕС та обладнання для реконструкції кранів кругової дії для блоків АЕС, вимикачів елегазових 750кВ, обладнання для підстанції 35/6 кВ «Брязкальна», запасних частин до дизель-агрегатів та дизель агрегатів для потреб АЕС, а саме: договори та додатки до них, додаткові договори, специфікації до договорів, супровідні листи, звернення, комерційні пропозиції, податкові накладні, акти звірки взаєморозрахунків, акти приймання-передачі, рахунки-фактури, товарно-транспортні накладні, накладні на поставку товарів, робіт, послуг, платіжні вимоги, рахунки на оплату, платіжні доручення, банківські виписки та інші документи щодо перерахування коштів, прибуткові та видаткові касові ордери, журнали реєстрації прибуткових і видаткових касових документів, документи складського обліку, податкової та бухгалтерської звітності, довіреності, а також інші документи чи їх проекти та чорнові записи (в оригіналах та копіях) щодо руху коштів, отриманих внаслідок здійснення закупівель, здійснення переговорів між особами, причетними до вчинення злочину, відомості щодо впливу третіх осіб на діяльність ДП «НАЕК «Енергоатом», взаємовідносини та фінансово-господарської діяльності компаній «DIMIDA SPOLKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA», «TES VSETIN s.r.o.», «Universal Baltic Group OU», «DIAKONT S.R.L.», «I&C Energo a.s.», «ES Group Europe s.r.o.», VJ TRGOVINA IN STORITVE D.O.O., ДП «НАЕК «Енергоатом»;
- листування, протоколи зустрічей, записники, чернетки, службові записки, документація щодо руху коштів, відомості щодо впливу третіх осіб на діяльність ДП «НАЕК «Енергоатом» та інші носії інформації, що містять в собі відомості щодо діяльності компаній «DIMIDA SPOLKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA», «TES VSETIN s.r.o.», «Universal Baltic Group OU», «DIAKONT S.R.L.», «I&C Energo a.s.», «ES Group Europe s.r.o.», VJ TRGOVINA IN STORITVE D.O.O., ДП «НАЕК «Енергоатом», документація щодо кадрового забезпечення вказаних компаній;
- носії електронної інформації (НЖМД, комп`ютерна техніка, флеш-накопичувачі та інші засоби збереження електронної інформації, в тому числі мобільні телефони), на яких збереглися електронні документи та відомості щодо електронного листування чи іншого виду спілкування про обставини здійснення закупівель обладнання комірки РДЕС системи аварійного електропостачання енергоблоку, системи збудження турбогенератора, акумуляторних батарей, обладнання до крану мостового для блоків АЕС та обладнання реконструкції кранів кругової дії для блоків АЕС, вимикачів елегазових 750кВ, обладнання для підстанції 35/6 кВ «Бризкальна», запасних частин до дизель-агрегатів та дизель агрегатів для потреб АЕС, а також щодо впливу третіх осіб на діяльність ДП «НАЕК «Енергоатом» при здійсненні таких закупівель, що використовувались особами, причетними до вчинення злочину, та містять в собі відомості щодо діяльності компаній «DIMIDA SPOLKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA», «TES VSETIN s.r.o.», «Universal Baltic Group OU», «DIAKONI S.R.L.», «I&C Energo a.s.», «ES Group Europe s.r.o.», VJ TRGOVINA IN STORITVE D.O.O., спрямованих на постачання обладнання для потреб ДП «НАЕК «Енергоатом» за завищеною вартістю.
17.06.2020 на підставі вказаної ухвали було проведено обшук, під час якого було вилучено речі та документи, які, на думку слідства, містять відомості, зазначені в ухвалі від 16.06.2020, та вилучено інше майно, яке набуло статус тимчасово вилученого.
Детективами НАБУ було проведено огляд контракту № 53-129-01-20-02099 від 16.04.2020, на 11 арк., укладений між ДП «НАЕК Енергоатом» та SPOLKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA «DIMIDA» (протокол огляду від 17.06.2020), за участю спеціаліста проведено огляд мобільного телефону Apple Iphone А2215 IMEI НОМЕР_2 (протокол огляду від 22.06.2020.
Постановою від 22.06.2020 детективом НАБУ ОСОБА_5 було визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 52017000000000580 від 30.08.2017 мобільний телефон Apple Iphone А2215 IMEI НОМЕР_2 .
25.06.2020 адвокат ОСОБА_3 , діючи в інтересах ОСОБА_4 , подав клопотання про повернення оригіналу контракту та мобільного телефону.

ІV. Оцінка та висновки слідчого судді.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.
У п. 1.2 Узагальнень про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування, які містяться у листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 9-49/0/4-17 від 12.01.2017 зазначено, що саме невиконання процесуального обов`язку щодо негайного повернення майна особі й зумовлює існування процесуального механізму щодо оскарження бездіяльності слідчого, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, визначеного в п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК.
Слідчим суддям необхідно ретельно оцінювати підстави віднесення певного майна до категорії тимчасово вилученого в розумінні ст. 167 КПК, оскільки вони залежать від процесуального порядку його одержання органом досудового розслідування.
Зокрема, такий порядок регламентовано положеннями п. 6 ч. 2 ст. 235 та ст. 236 КПК, згідно з якими ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук. Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. На підставі ч. 7 ст. 236 КПК при обшуку слідчий, прокурор має право оглядати і вилучати речі та документи, які мають значення для кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. Таким чином, якщо стосовно вилученого під час обшуку майна, яке не було включено до відповідного переліку, передбаченого в ухвалі слідчого судді, слідчий, прокурор не внесли клопотання в порядку і строки, встановлені ч. 5 ст. 171 КПК, слідчі судді обґрунтовано задовольняють скарги на бездіяльність зазначених суб`єктів з неповернення відповідного майна.
Відповідно до ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.
Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:
1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;
3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом;
4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.06.2020 було надано дозвіл на вилучення речей та документів, з вказівкою на інформацію яку вони мають містити. Серед цих речей та документів було визначено носії електронної інформації (НЖМД, комп`ютерна техніка, флеш-накопичувачі та інші засоби збереження електронної інформації, в тому числі мобільні телефони). Органом досудового розслідування було вилучено мобільний телефон Apple Iphone А2215 IMEI НОМЕР_2 . Це майно, не зважаючи на вказівку суду щодо його вилучення, є тимчасово вилученим майном відповідно наведених вимог ч. 2 ст. 168 КПК України
Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
У п. 1.2 Узагальнень про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування, які містяться у листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 9-49/0/4-17 від 12.01.2017 звертається увага на випадки, за яких докази були одержані під час обшуку і не були визначені в ухвалі про обшук як майно, для виявлення якого надано дозвіл на обшук. У даній ситуації визнання такого майна речовими доказами без звернення з клопотанням про його арешт не може вважатись належним порядком забезпечення правомірності володіння відповідним майном органами досудового розслідування. Наведене ґрунтується на тому, що відповідно до ч. 1 ст. 100 КПК речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160 - 166, 170 - 174 цього Кодексу. Таким чином, правомірність володіння органами досудового розслідування майном, яке наділене ознаками речових доказів, має підтверджуватись в порядку, визначеному зазначеними статтями.
На момент розгляду скарги по суті, мобільний телефон Apple Iphone А2215 IMEI НОМЕР_2 було визнано речовим доказом, однак доказів того, що на нього було накладено арешт чи таке клопотання було подано органом досудового розслідування, детектив НАБУ ОСОБА_5 слідчому судді не надав.
Саме тому скарга адвоката ОСОБА_3 в цій частині підлягає задоволенню, а тому детектив має повернути мобільний пристрій власнику.

В частині повернення оригіналу контракту № 53-129-01-20-02099 від 16.04.2020 у задоволенні скарги необхідно відмовити з таких підстав.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.06.2020 було надано дозвіл на вилучення документації щодо закупівлі та подальшого постачання обладнання для потреб ДП «НАЕК «Енергоатом», зокрема, акумуляторних батарей, в тому числі договори та інші документи чи їх проекти та чорнові записи (в оригіналах та копіях) щодо впливу третіх осіб на діяльність ДП «НАЕК «Енергоатом», взаємовідносини та фінансово-господарської діяльності компаній «DIMIDA SPOLKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA». 
З резолютивної та мотивувальної частини вказаного вище судового рішення, вбачається, що слідчим суддею не було обмежено перелік документів, дозвіл на відшукання яких було надано, певним строком їх складення. 
Проаналізувавши зміст контракту № 53-129-01-20-02099 від 16.04.2020 слідчий суддя встановив, що цей контракт було укладено між ДП «НАЕК «Енергоатом» та SPOLKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA «DIMIDA», і стосувався постачання акумуляторних батарей. Наявність цього контракту у конкретному домоволодінні може бути використано у якості доказу в подальшому для встановлення обставин кримінального провадження. Саме тому вилучений контракт не може вважатись тимчасово вилученим майном, адже ухвалою від 16.06.2020 було надано дозвіл на відшукання такого документу. 
Керуючись ст. ст. 167, 168, 171, 303, 305, 306, 307, 372 КПК України, слідчий суддя
УХВАЛИВ:
Скаргу адвоката  ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4  задовольнити частково.
Зобов`язати детектива Національного антикорупційного бюро України, який входить до складу слідчої групи у кримінальному провадженні № 52017000000000580 від 30.08.2017, повернути  ОСОБА_4 майно, вилучене під час обшуку, проведеного 17.06.2020, а саме:
- мобільний телефон Iphone s/n НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 .
В іншій частині скарги відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                                                 ОСОБА_1