ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 580/3794/19                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: В.А. Гайдаш

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  02 вересня 2020 року                                                                              м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді:                                                            Кузьмишиної О.М.,
суддів:                                                                                 Костюк Л.О., Кобаля М.І.

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради, Управління інспектування Черкаської міської ради про визнання дій протиправними та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :
До Черкаського окружного адміністративного суду звернулась фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , далі - позивач) з позовом до Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради (вул. Б.Вишневецького, 36, м. Черкаси, 18001, далі - відповідач 1), управління інспектування Черкаської міської ради (вул. Благовісна, 170, м. Черкаси, 18001, далі - відповідач 2), в якому з урахуванням заяви про зміну предмету позову просить:
- визнати протиправними дії відповідача 2 щодо складання акта від 17.10.2019 про перевірку розміщення тимчасової споруди ФОП ОСОБА_1 по АДРЕСА_2 та АДРЕСА_2 ;
- визнати протиправним та скасувати повідомлення управління планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради від 11.11.2019 №4547-01-14 про прийняття рішення про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди від 05.08.2013 №259 по АДРЕСА_2 та АДРЕСА_2 .
Позовні вимоги обґрунтовані протиправними діями Управління планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування щодо прийняття рішення про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди № 259 від 05.08.2013 р.
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 05.02.2020 р. позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано повідомлення управління планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради від 11.11.2019 №4547-01-14 про прийняття рішення про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди від 05.08.2013 №259 по АДРЕСА_2 та АДРЕСА_2 . У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким в цій частині позову відмовити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам у справі, а тому рішення суду є незаконним та підлягає скасуванню. 
Позивачем відзиву на апеляційну скаргу в установлений строк подано не було, що не перешкоджає подальшому розгляду справи.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі -КАС України).
У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, однак мотивувальна частина судового рішення підлягає зміні, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем з 23.09.2004.
05.08.2013 управлінням планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради видано позивачу паспорт прив`язки тимчасової споруди № 259 на розміщення кіоску з продажу продуктів швидкого споживання, загальною площею 6,0 кв. м., по АДРЕСА_2 та АДРЕСА_2 , з терміном дії до 28.02.2018. У подальшому термін дії паспорту прив`язки продовжено до 28.02.2023.
11.11.2019 Департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради, на підставі акту перевірки від 17.10.2019 управління інспектування Черкаської міської ради, винесено повідомлення №4547-01-14 про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди від 05.08.2013 АДРЕСА_3, біля будинків №409 та №411 у м.Черкаси , у зв`язку з тим, що позивачем не дотримано вимоги паспорта прив`язки при встановленні тимчасової споруди.
В акті перевірки від 17.10.2019 управління інспектування Черкаської міської ради зазначено, що тимчасова споруда розміщена з порушенням, а саме: відсутність "ФЕМ", встановлене холодильне обладнання (2 шт.), вулична парасоля, виносні кашпо.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду із позовом за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.
Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що рішення про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди від 05.08.2013 №259 по АДРЕСА_2 та №411 у м.Черкаси прийнято Департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради без належних на те повноважень.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» від 6 вересня 2005 року N 2807-IV (надалі - Закон N 2807-IV) організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом.
Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 40 Закону N 2807-IV самоврядний контроль у сфері благоустрою населених пунктів здійснюється сільськими, селищними, міськими радами та їх виконавчими органами. 
Для здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, виконанням Правил благоустрою території населеного пункту, в тому числі організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян, утримання в належному стані закріплених за підприємствами, установами, організаціями територій, сільські, селищні, міські ради можуть утворювати інспекції з благоустрою населених пунктів.
Самоврядний контроль за станом благоустрою населених пунктів здійснюється шляхом: 1) проведення перевірок території; 2) розгляду звернень підприємств, установ, організацій та громадян; 3) участі в обговоренні проектів благоустрою територій населених пунктів, іншої технічної документації з питань благоустрою і внесення відповідних пропозицій на розгляд органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій; 4) подання позовів до суду про відшкодування шкоди, завданої об`єктам благоустрою внаслідок порушення законодавства з питань благоустрою населених пунктів, Правил благоустрою території населеного пункту.
В свою чергу, відповідно до ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 5 квітня 2007 року N 877-V (надалі - Закон N 877-V) для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.
Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).
За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що посадові особи управління інспектування Черкаської міської ради під час здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою м. Черкаси мають повноваження на складання акта щодо перевірки розміщення ТС, тому в цій частині позовних вимог необхідно відмовити. 
Разом з цим, згідно із статтею 144 Конституції України органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території.
У статті 1 Закону N 2807-IV благоустрій населених пунктів визначено як комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращення мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.
До повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить, зокрема, затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів; затвердження правил благоустрою територій населених пунктів (підпункти 1, 2 частини першої статті 10 Закону 6 вересня 2005 року Закону N 2807-IV).
Відповідно до ч. 5 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»     21 травня 1997 року280/97-ВР (надалі - Закон N 280/97-ВР) від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.
За змістом ч. 1 ст. 26 цього Закону до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад належать, зокрема, встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту, забезпечення в ньому чистоти і порядку, торгівлі на ринках, додержання тиші в громадських місцях, за порушення яких передбачено адміністративну відповідальність; надання відповідно до законодавства згоди на розміщення на території села, селища, міста нових об`єктів тощо.
Згідно із ч. ч. 2 та 3 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року N 3038-VI (надалі - Закон N 3038-VI) тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Якщо тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності є МАФом, її встановлення здійснюється відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів».
Частиною 4 ст. 28 Закону N 3038-VI установлено, що розміщення ТС для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури.
Центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури є Міністерство регіонального розвитку, будівництво та житлово-комунального господарства України відповідно до Положення про Міністерство регіонального розвитку, будівництво та житлово-комунального господарства України, затвердженого Указом Президента України від 31 травня 2011 року № 633/211.
На виконання повноважень, установлених законодавством, Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України наказом від 21 жовтня 2011 року № 244 затвердило Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (надалі - Порядок № 244).
Отже, механізм розміщення ТС для провадження підприємницької діяльності регулюється вказаним Порядком.
Відповідно до п.п. 1.3, 1.4 Порядку № 244 ТС - це одноповерхова споруда, що встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. ТС можуть бути пересувними та стаціонарними.
За положеннями п.п. 2.1, 2.20, 2.21, 2.30 та 2.31 Порядку № 244 підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС, установлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив`язки. У разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки, самовільного встановлення ТС така ТС підлягає демонтажу, розміщення ТС самовільно забороняється.
Згідно з п.п. 2.4 та 2.5 Порядку № 244 відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви перевіряє відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам. У разі відсутності у складі відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради органу з питань містобудування та архітектури відповідність намірів щодо місця розташування ТС на території сільської, селищної, міської ради визначає орган з питань містобудування та архітектури відповідної районної державної адміністрації за територіальною належністю.
Відповідно до п.п. 2.10., 2.12., 2.24., 2.25 Порядку № 244 паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною в додатку 1 до цього Порядку, та підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу міської ради. Паспорт прив`язки виготовляється у двох примірниках. Один примірник зберігається у замовника ТС, другий - у відповідному органі з питань містобудування та архітектури. Відомості паспорта прив`язки вносяться органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або відповідної районної державної адміністрації в інформаційну базу містобудівного кадастру (для стаціонарних ТС). Паспорт прив`язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.
Відповідно до п. 2.27 Порядку № 244 дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні; невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив`язки ТС.
Правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою міста визначають Правила благоустрою міста Черкаси, затверджені рішенням Черкаської міської ради від 11.11.2018 р. №4-688 (надалі - Правила № 4-688, чинними на час проведення перевірки, Положення про розміщення Тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м.Черкаси, затверджене рішенням Черкаської міської ради від 05.04.2012 р. № 3-753 скасовано в судовому порядку (справа № 2-а/250/12, дата набрання законної сили судовим рішенням у цій справі - 05.09.2019 р.)).
Відповідальність за порушення цих Правил визначено у Розділі XVIII.
Відповідно до п.п. 18.2-18.6 Правил № 4-688, якщо під час перевірки виявлені причини та умови, які можуть спричинити порушення благоустрою, посадова особа контролюючого органу зобов`язана скласти та видати офіційний документ - припис, який є обов`язковим для виконання в термін до десяти діб особами, які його отримали.
У приписі зазначається: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала припис, відомості про особу, на яку складений припис, та надаються пропозиції щодо усунення причин та умов, які спричиняють порушення благоустрою. 
Припис підписується особою, яка його склала і особою, на яку він складений.
У разі відмови особи отримати припис в графі «Припис одержав» робиться відмітка про це.
Якщо виявлені порушення стосуються робіт із озеленення, благоустрою, косіння газонів, прибирання території, відсутності урн, порушник повинен усунути виявлені порушення в десятиденний термін після надання припису. В разі неусунення порушень, дані види робіт будуть виконані спеціалізованим підприємством. Спеціалізоване підприємство видає порушнику рахунок за виконані роботи. Затрати, понесені внаслідок виконання згаданих вище робіт, підлягають сплаті порушником в повному обсязі добровільно в десятиденний термін чи стягуються в судовому порядку.
Аналіз наведених вище норм права та Правил свідчить про те, що паспорт прив`язки ТС оформлений органом з питань містобудування та архітектури може бути скасований, зокрема, у разі недотримання суб`єктом містобудування вимог паспорта прив`язки при її встановленні. Дотримання суб`єктами містобудування правил благоустрою здійснюється шляхом проведення перевірок. В той же час, чіткого порядку щодо проведення перевірок ТС чинне законодавство не містить. Однак, в будь-якому разі, у випадку виявлення порушення правил благоустрою, які можуть бути усунуті, посадова особа контролюючого органу повинна скласти припис про усунення виявленого порушення та надати строк протягом якого вимоги припису повинні бути виконані.
Як встановлено судом першої інстанції, ФОП ОСОБА_1 , з метою встановлення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, вчинила ряд дій, встановлених законом, зокрема: у 2013 році отримала дозвіл на виготовлення комплексної схеми розміщення малої архітектурної форми, виготовила комплексну схему розміщення малої архітектурної форми та за замовленням отримала паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності та схему його розміщення. Документація погоджена з усіма суб`єктами містобудування.
Паспорт прив`язки №259 на розміщення кіоску з продажу продуктів швидкого споживання, загальною площею 6,0 кв. м., по АДРЕСА_2 та АДРЕСА_2 , з терміном дії до 28.02.2018, в подальшому був продовжений до 28.02.2023 р.
Таким чином, позивач на час проведення перевірки мав чинний та належним чином оформлений паспорт прив`язки ТС. 
Окрім того, між Черкаською міською радою (надалі - «Власник»)та ФОП ОСОБА_1 (надалі - «Учасник») укладено договір № 442 від 22.03.2013 р. пайової участі в утриманні об`єкту благоустрою та додатковий договір № 1 до договору № 442 від 22.03.2013 р. щодо пайової участі в утриманні об`єкта благоустрою від 14.11.2017 р., відповідно до якого договір діє до 28.02.2023 р. включно.
Суд першої інстанції визнав неналежними доказами надані відповідачем 1 копії фотокарток, які надані на підтвердження порушення позивачем порядку розміщення ТС, що зазначені в акті від 17.10.2019 р., оскільки акт перевірки від 17.10.2019 р. не містить відомостей та записів про те, що виявлені під час перевірки порушення дійсно зафіксовані технічними засобами, не надано доказів того, що вказані технічні засоби дійсно обліковуються на балансі управління інспектування Черкаської міської ради та визначені цим органом, як засоби для фотофіксації здійснення його спеціалістами процесу перевірки стану благоустрою території м. Черкаси, а тому дійшов висновку про недоведеність відповідачем 1 факту встановлених порушень, які зафіксовані в акті перевірки від 17.10.2019 р.
Колегія не погоджується із висновками суду першої інстанції, оскільки вимога щодо обліку технічних засобів на балансі управління інспектування Черкаської міської ради та визначені цим органом, як засоби для фотофіксації здійснення його спеціалістами процесу перевірки стану благоустрою території м. Черкаси чинним законодавством не передбачена.
В той же час, колегія суддів вважає, що відповідачем 1 порушено порядок проведення перевірки, що полягає в ігноруванні ним свого обов`язку щодо винесення припису про усунення порушень правил благоустрою та вручення його позивачу з метою усунення порушень. При цьому, слід зауважити, що виявлені порушення, а саме: відсутність "ФЕМ", встановлене холодильне обладнання (2 шт.), вулична парасоля, виносні кашпо є порушеннями, які можливо усунути. Вказана обставина залишилась поза увагою суду першої інстанції та досліджена не була.
Таким чином, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що рішення про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди від 05.08.2013 АДРЕСА_3, біля будинків №409 та №411 у м.Черкаси прийнято відповідачем 1 за відсутності на те законних підстав.
Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради порушив принцип "належного урядування", який передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, яким на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їх дій, мінімізують ризик помилок. Вказана правова позиція викладена в рішенні Європейського суду з прав людини  від 20.01.2012 (заява № 29979/04) справа "Рисовський проти України". 
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи вищенаведене, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315     КАС України    за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно ч. 1 ст. 317    КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином судом першої інстанції було вірно вирішено справу, проте не досліджено дотримання відповідачем порядку проведення проведення перевірки чим порушено норми матеріального та процесуального права, а тому судове рішення підлягає зміні в його мотивувальній частині, з урахуванням висновків суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Так, згідно ч. 1 ст. 260 КАС України питання про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження у справі. 
Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності.
Керуючись ст.ст. 229, 243, 244, 250, 310, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И ЛА:
Апеляційну скаргу Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради залишити без задоволення.
Змінити мотивувальну частину рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року, з урахуванням висновків суду.
В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя:                                                                      О.М. Кузьмишина

Судді:                                                                                          Л.О.Костюк

                                                                                                    М.І.Кобаль