Постанова
іменем України 
23 червня 2020 року
м. Київ
справа № 171/8/17
провадження № 51-3945 км 18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 5 листопада 2019  року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015040410001244, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30  січня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки і покладено на нього передбачені ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 цього Кодексу обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. 
Дніпровський апеляційний суд скасував вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання та ухвалив 4 квітня 2017  року новий вирок, яким ОСОБА_7 визнав винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 
ст. 187 КК, і призначив покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29 грудня 2016 року по 30 січня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Постановою Верховного Суду від 16 серпня 2018 року вирок апеляційного суду від 4 квітня 2017 року скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Дніпровський апеляційний суд скасував вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання та ухвалив 5 листопада 2019  року новий вирок, яким ОСОБА_7 визнав винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 
ст. 187 КК, і призначив покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29 грудня 2016 року по 30 січня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 28 серпня 2019 року по 1 жовтня 2019 року включно з розрахунку один день відбутого покарання за один день позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, 9 листопада 2015 року приблизно о 20  годині 30 хвилин неподалік будинку АДРЕСА_2 з метою незаконного заволодіння чужим майном вчинив напад на ОСОБА_8 , нанісши їй один удар рукою в підборіддя, заподіявши середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження за критерієм тривалого розладу здоров`я, після чого зірвав з плеча потерпілої сумку та з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 2400 грн.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок апеляційного суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання з реальним його відбуванням. Вважає, що апеляційний суд, скасувавши вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, призначив йому надто суворе покарання, при цьому не в повній мірі врахував обставин, що пом`якшують покарання. А саме того, що ОСОБА_7 має на утриманні трьох дітей і жінку, яка знаходиться в декретній відпустці, наявність у нього захворювання у вигляді бронхіальної астми середньої тяжкості, в зв`язку з чим ОСОБА_7 потребує постійного амбулаторного та стаціонарного лікування. Також вказує, що суд апеляційної інстанції взяв до уваги ті обставини, які впливають на кваліфікацію дій засудженого, а відтак вони не могли бути враховані при призначенні йому покарання.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК, та кваліфікація його дій захисником у касаційній скарзі не оспорюються і не заперечуються. 
У касаційній скарзі захисник вказує на неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність унаслідок незастосування ст. 75 КК і вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання з реальним його відбуванням є таким, що не відповідає даним про його особу внаслідок суворості. 
Статтями 50і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Як убачається за матеріалами кримінального провадження, переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора, котрий просив вирок суду першої інстанції скасувати й ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з доводами прокурора про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
У зв`язку з цим апеляційний суд, дотримуючись вимог ст. 420 КПК, скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та призначив йому покарання за ч. 1 ст. 187 КК у виді трьох років позбавлення волі без застосування ст. ст. 75, 76 КК.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд врахував ступінь тяжкості злочину, який згідно зі ст. 12 КК віднесено до тяжкого злочину, суспільну небезпечність злочину та його наслідки у вигляді спричинення ОСОБА_8 тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості, особу винного, котрий раніше не судимий, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно, працює з 17 жовтня 2019 року, має на утриманні малолітню дитину, а також думку потерпілої, яка під час апеляційного розгляду просила призначити ОСОБА_7 реальну міру покарання, обставини, що пом`якшують покарання, – щире каяття, добровільне відшкодування заподіяної шкоди та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
З огляду ж на те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції було враховано, що він має на утриманні малолітнього сина, а відомостей щодо утримання ним інших дітей матеріали кримінального провадження не містять, тому доводи в цій частині захисника є необґрунтованими. 
Водночас суд апеляційної інстанції не погодився із встановленою судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , – вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки такий висновок зроблено на підставі показів самого обвинуваченого, які не підтверджуються наявними матеріалами кримінального провадження та не були перевірені судом належним чином.
Крім того, органом досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому було визнане судом доведеним та викладено в обвинувальному вироку судом першої інстанції, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 не інкримінувалось.
Виходячи з наведених обставин та даних про особу обвинуваченого, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі відповідає вимогам ст. 65 КК, оскільки такий вид і розмір покарання в повному обсязі буде сприяти виправленню обвинуваченого та запобігатиме вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
Також апеляційний суд правильно зазначив, що приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції хоч і послався на тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину, однак фактично не врахував суспільну небезпечність та характер вчиненого ОСОБА_7 злочину, що віднесений законом до тяжких, а також наявність наслідків цього злочину, а саме заподіяння шкоди здоров`ю потерпілої – спричинення ОСОБА_8 тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК та відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Доводи ж захисника про те, що судом апеляційної інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання були взяті до уваги обставини, які не могли бути враховані, оскільки вони впливають на кваліфікацію його дій, є безпідставними.
Як убачається зі змісту вироку, суд апеляційної інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував суспільну небезпечність злочину та конкретні обставини його вчинення, а саме спричинення в ході розбою потерпілій ОСОБА_8 тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості. При цьому судом першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковано як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).
Урахування апеляційним судом вказаних вище обставин є правильним з огляду на те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика злочинів, а тому тяжкість певного злочину слід визначати виходячи з конкретних обставин його вчинення та небезпечності наслідків злочину (у т. ч. й через призму ієрархії об`єктів кримінально-правової охорони).
Крім того, диспозиція ч. 1 ст. 187 КК передбачає дві самостійні форми об`єктивної сторони розбою: як напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, так і напад, поєднаний з погрозою застосування такого насильства. Перша з них, звичайно, є більш небезпечною. А тому врахування наявності цих двох форм об`єктивної сторони розбою при визначенні тяжкості вчиненого злочину, виходячи не лише з конкретних обставин його вчинення, але й із наслідків цього злочину, є слушним.
З приводу ж доводів у касаційній скарзі захисника про наявність у ОСОБА_7 захворювання – бронхіальної астми середньої тяжкості та неможливості у зв`язку з цим відбування ним покарання, то відповідно до ст. 537 КПК питання про звільнення від покарання за хворобою належить до питань, які вирішуються судом під час виконання вироку, й розглядається воно місцевим судом у порядку, передбаченому ст. 539 КПК.
Окрім того, згідно з положеннями ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Тобто за змістом положень зазначеної норми КПК критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є вид та розмір покарання. 
Натомість захисник, хоча й зазначає у касаційній скарзі, що покарання, призначене ОСОБА_7 апеляційним судом з реальним його відбуванням, не відповідає даним про його особу, проте не вказує на несправедливість такого покарання за видом та розміром.
Водночас, на думку колегії суддів касаційного суду, призначене судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 покарання без застосування положень ст. ст. 75, 76 КК не може вважатися явно несправедливим через його суворість чи свідчити про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.
А тому касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 5 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                               ОСОБА_3