УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 2/2218/40/11
Провадження № 22-ц/4820/1058/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

10 вересня 2020 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі колегії
суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Ярмолюка О.І. (суддя-доповідач), Купельського А.В., Янчук Т.О.,
       секретарі        судового засідання        Журбіцький В.О.,
                       Шевчук Ю.Г.,
       з участю        представниці позивача        Касянюк А.А.,
               представника відповідача        Панченка Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Позика» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Позика» на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 березня 2020 року,

встановив:

1.Описова частина

Короткий зміст первісних позовних вимог

У квітні 2010 року Акціонерне товариство «УкрСиббанк» (далі – АТ «УкрСиббанк») звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором. 
АТ «УкрСиббанк» зазначило, що 6 грудня 2007 року між ним і ОСОБА_1 укладено договір про надання споживчого кредиту №11264111000 (далі – кредитний договір), за умовами якого банк надав останньому кредит у розмірі 38 000 доларів США на строк до 5 грудня 2014 року під 13,9% річних. ОСОБА_1 зобов`язався повернути кредит і сплатити проценти за користування кредитними коштами щомісячними ануїтетними платежами. За договором поруки №163445 від 6 грудня 2007 року ОСОБА_2 поручилася перед кредитодавцем за виконання ОСОБА_1 обов`язків із повернення кредиту, сплати процентів і неустойки. ОСОБА_1 не виконав узятих на себе зобов`язань, внаслідок чого банк вправі достроково стягнути з відповідачів заборгованість за кредитним договором, яка станом на 23 березня 2010 року складається з 32 030 доларів 31 цента США неповернутого кредиту, 540 доларів 43 центів США простроченого кредиту, 5 810 доларів 95 центів США прострочених процентів, 4 559 грн 31 коп. пені, 500 грн неустойки.
За таких обставин АТ «УкрСиббанк» просило суд стягнути солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на свою користь 38 381 долар 69 центів США та 5 059 грн 31 коп. заборгованості за кредитним договором.

Судові рішення щодо заявлених вимог і процесуальні дії суду

Заочним рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 вересня 2013 року позов задоволено. Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь АТ «УкрСиббанк» заборгованість у сумі 38 381 долар 69 центів США, що за курсом Національного банку України еквівалентно 305 303 грн 31 коп., пеню за порушення термінів повернення кредиту в сумі 4 559 грн 31 коп. і неустойку в розмірі 500 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь АТ «УкрСиббанк» судовий збір у сумі по 850 грн з кожного.
Ухвалою від 24 травня 2017 року Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області залучив до участі у справі правонаступника АТ «УкрСиббанк» – Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Позика» (далі – ТОВ «ФК «Позика»).
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 березня 2018 року скасовано заочне рішення від 10 вересня 2013 року та призначено справу до судового розгляду.
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 березня 2020 року в позові ТОВ «ФК «Позика» відмовлено.
Суд виходив з того, що позивачем не доведено факт отримання ОСОБА_1 кредитних коштів у банку та виконання ним обов`язків за кредитним договором, а волевиявлення ОСОБА_1 на укладення цього договору не було вільним, не відповідало його внутрішній волі та не було спрямоване на реальне настання правових наслідків. Крім того, позивач не звертався до ОСОБА_1 з вимогою про дострокове повернення всієї суми кредиту та не має права на заявлення такої вимоги.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ТОВ «ФК «Позика» просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення позову посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована тим, що за умовами кредитного договору ОСОБА_1 отримав споживчий кредит, повернення якого забезпечено порукою ОСОБА_2 , однак позичальник не виконав обов`язку з повернення кредитних коштів і сплати процентів, у зв`язку з чим виникла вказана заборгованість. Суд першої інстанції не з`ясував усіх обставин, не дав належної оцінки зібраним доказам, не врахував норми чинного законодавства та дійшов помилкового висновку про необґрунтованість позову.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

ОСОБА_1  подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін, вказуючи на його законність та обґрунтованість.
ОСОБА_2 не висловила своєї позиції щодо апеляційної скарги.

2.Мотивувальна частина

Позиція суду апеляційної інстанції

Відповідно до пункту 9 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Цивільного процесуального кодексу України, нова редакція якого набрала чинності 15 грудня 2017 року (далі – ЦПК України), справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
У зв`язку з цим справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому ЦПК України. 
Частинами 1, 2, 5 статті 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону оскаржуване рішення не відповідає.
Заслухавши учасників судового процесу та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу ТОВ «ФК «Позика» слід задовольнити частково.
Суд першої інстанції не в повній мірі з`ясував обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги та заперечення сторін, не застосував закон (ст. 11 Закону України від 12 травня 1991 року №1023-ХІІ «Про захист прав споживачів» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин; далі – Закон №1023-ХІІ), ст. 559 ЦК України), який підлягав застосуванню, застосував Закон України від 15 листопада 2016 року №1734-VІІІ «Про споживче кредитування» (далі – Закон №1734-VІІІ), який не був чинним на час виникнення спірних правовідносин, і не дотримався положень статей 81, 89, 95 ЦПК України.
У зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення.
Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України суд апеляційної інстанції має змінити розподіл судових витрат.

Встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини

6 грудня 2007 року між Акціонерним комерційним інноваційним банком «УкрСиббанк», який у подальшому змінив свою назву на АТ «УкрСиббанк», і ОСОБА_1 укладено кредитний договір, за умовами якого банк надав останньому споживчий кредит у розмірі 38 000 доларів США на строк до 5 грудня 2014 року під 13,90% річних (пп. 1.1, 1.2.2, 1.3.1, 1.4 кредитного договору).
ОСОБА_1 зобов`язався повернути кредит частинами згідно графіка погашення кредиту та сплатити проценти щомісячними платежами. Строк сплати процентів встановлено з 1-го по 10-е число (включно) місяця, наступного за тим, за який були нараховані проценти (пп. 1.2.2, 1.3.4 кредитного договору).
У пп. 3.1.3, 6.1, 6.2 кредитного договору сторони визначили, що кредитор має право вимагати від позичальника дострокового повернення всієї наданої йому суми кредиту та сплати процентів, змінивши термін повернення кредиту та плати за кредит у сторону зменшення, в разі порушення останнім умов договору. При цьому банк повинен був повідомити позичальника про встановлення нового (дострокового) терміну повернення кредиту та сплати процентів шляхом направлення йому відповідної письмової вимоги поштою (цінним листом з описом та повідомленням про вручення) за адресою позичальника. Цей термін вважався таким, що настав з 32 календарного дня, рахуючи з дати одержання позичальником повідомлення (вимоги) банку про дострокове повернення кредиту, якщо останній не усунув зазначених кредитором порушень зобов`язань протягом 31 календарного дня з дати одержання позичальником вказаного повідомлення (вимоги) банку. Терміни дострокового повернення кредиту та сплати процентів вважаються такими, що настали, а кредит і плата за кредит – обов`язковим до повернення і сплати в повному обсязі банку з 41 календарного дня, рахуючи з дати відправлення позичальнику повідомлення (вимоги) про дострокове повернення кредиту та плати за кредит, у випадку неотримання позичальником вищевказаного повідомлення (вимоги) банку внаслідок зміни позичальником адреси (без попереднього про це повідомлення банку) або з інших підстав протягом 40 календарних днів, рахуючи з дати направлення позичальнику повідомлення (вимоги) банку.
Також сторони визначили, що за порушення позичальником термінів погашення будь-яких своїх грошових зобов`язань за договором, зокрема, термінів повернення кредиту та/або сплати процентів, він сплачує банку пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від гривневого еквіваленту суми простроченого платежу, сума якого (еквівалент) розраховується за офіційним обмінним курсом НБУ гривні до валюти заборгованості станом на дату нарахування пені. Пеня нараховується за кожен день прострочення, включаючи день погашення заборгованості, при цьому банк може використати право на застосування пені, починаючи з 32 календарного дня, рахуючи з дати порушення позичальником терміну виконання свого грошового зобов`язання за договором (п. 4.1 кредитного договору).
Пунктом 4.3 кредитного договору встановлено, що позичальник, який порушив будь-яке із зобов`язань, передбачених п. 3.4.2 цього договору, зокрема: не виконував належним чином умови договору та вимоги банку щодо реалізації останнім своїх прав; не повідомив письмово банк про зміну будь-яких даних щодо особи позичальника (паспортних даних, фактичної адреси проживання, адреси для листування, даних щодо прописки (реєстрації), номеру робочого, домашнього телефону, місця роботи), про виникнення будь-яких інших обставин, які можуть вплинути на виконання позичальником зобов`язань за договором, в триденний строк з моменту виникнення таких змін і не надав банку відповідні документи, що підтверджують такі зміни, у цей же строк, - зобов`язаний сплатити банку неустойку за таке порушення в розмірі 500 грн.
У той же день, тобто 6 грудня 2007 року, АТ «УкрСиббанк» і ОСОБА_1 уклали додаткову угоду №1 до кредитного договору, якою погодили додатки до договору (графік платежів, визначення сукупної вартості кредиту, тарифи банку), порядок внесення платежів і зміни процентної ставки за кредитом.
Згідно п. 2.1 кредитного договору виконання ОСОБА_1 зобов`язання за цим договором забезпечено заставою земельної ділянки площею 1 000 кв.м, кадастровий номер 6810100000:27:002:0017, розташованої по АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 , та порукою ОСОБА_2 .
За договором поруки від 6 грудня 2007 року №163445 (далі – договір поруки) ОСОБА_2 поручилася перед банком за виконання ОСОБА_1 обов`язків за кредитним договором, у тому числі щодо повернення кредиту, сплати процентів і штрафних санкцій. При цьому сторони визначили, що у випадку невиконання позичальником зобов`язання за кредитним договором боржник і поручитель несуть солідарну відповідальність перед банком (пп. 1.1, 1.3, 1.4 договору).
Пунктом 2.1 договору поруки встановлено, що кредитор не вправі без згоди поручителя змінювати умови кредитного договору з боржником, внаслідок чого збільшується обсяг відповідальності поручителя.
З 11 червня 2008 року ОСОБА_1 допустив прострочену заборгованість за кредитним договором із повернення кредиту та сплати процентів.
14 липня 2008 року АТ «УкрСиббанк» направило на адресу ОСОБА_1 вимогу №132-2/301-244 від 11 липня 2008 року щодо погашення простроченої заборгованості за кредитним договором у розмірі 1 047 доларів 39 центів США. В указаній вимозі банк повідомив ОСОБА_1 , що у разі несплати ним простроченої заборгованості термін повернення кредиту буде визнаний таким, що настав у повному обсязі.
Письмова вимога АТ «УкрСиббанк» щодо погашення простроченої заборгованості за кредитним договором не була вручена ОСОБА_1 через його відсутність за місцем проживання. Враховуючи умови п. 6.2 кредитного договору про настання терміну дострокового повернення кредиту з 41 календарного дня, рахуючи з дати відправлення позичальнику цієї вимоги, новий строк повернення кредиту та плати за кредитом мав настати 23 серпня 2008 року.
Разом із тим, станом на 13 серпня 2008 року ОСОБА_1 сплатив банку прострочену заборгованість із неповернутого кредиту та нарахованих процентів.
З грудня 2008 року ОСОБА_1 не виконує належним чином зобов`язання за кредитним договором.
4 лютого 2009 року АТ «УкрСиббанк» і ОСОБА_1 уклали додаткову угоду №2 до кредитного договору, за умовами якої сторони встановили розмір щомісячного ануїтетного платежу в сумі 469 доларів 93 центи США, який мав сплачуватися позичальником 4-го числа кожного календарного місяця строку кредитування, та порядок нарахування процентів, а також змінили термін кредитування на 5 грудня 2024 року. При цьому сторони перенесли сплату ОСОБА_1 процентів за грудень 2008 року на період з 1 по 10 січня 2014 року.
3 квітня 2009 року АТ «УкрСиббанк» склало письмове повідомлення-вимогу №132-2/301-428 (в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку») на ім`я ОСОБА_1 про те, що станом на вказану дату розмір простроченої заборгованості за кредитним договором становить 1 430 доларів 51 цент США. Банк висунув до ОСОБА_1 вимогу погасити цю заборгованість протягом 30 днів з моменту направлення на його адресу повідомлення-вимоги, зазначивши, що у випадку непогашення боргу він буде ініціювати звернення стягнення на іпотечне майно, передане банку в забезпечення своєчасного та повного виконання умов кредитного договору, та/або стягнення заборгованості в судовому порядку.
АТ «УкрСиббанк» ознайомило ОСОБА_1 з повідомленням-вимогою №132-2/301-428 від 3 квітня 2009 року.
Останні платежі за процентами здійснені ОСОБА_1 у 2009 році: 29 травня – 79 доларів 36 центів США, 3 вересня – 100 доларів США, 19 жовтня – 78 доларів 78 центів США.
АТ «УкрСиббанк» нарахувало ОСОБА_1 заборгованість за кредитним договором станом на 23 березня 2010 року в розмірі 38 381 долар 69 центів США та 5 059 грн 31 коп., із яких: 32 030 доларів 31 цент США неповернутий кредит, 540 доларів 43 центи США прострочений кредит, 5 810 доларів 95 центів США прострочені проценти, 4 559 грн 31 коп. пеня, 500 грн неустойка.
2 грудня 2016 року між АТ «УкрСиббанк» і Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінактив» (далі – ТОВ «ФК «Фінактив») укладено договір факторингу №50/1, за умовами якого АТ «УкрСиббанк» відступило ТОВ «ФК «Фінактив» за плату своє право грошової вимоги до ОСОБА_1 за кредитним договором. Одночасно до ТОВ «ФК «Фінактив» перейшли усі права за договорами, що забезпечували виконання основного зобов`язання ОСОБА_1 .
Згідно договору про відступлення права вимоги №1 за договором іпотеки до договору факторингу №50/1 від 2 грудня 2016 року, укладеного 12 грудня 2016 року між АТ «УкрСиббанк» і ТОВ «ФК «Фінактив», посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Данич О.Ф., ТОВ «ФК «Фінактив» набуло право вимоги за договором іпотеки від 6 грудня 2007 року, яким забезпечено виконання ОСОБА_1 зобов`язання за кредитним договором.
12 грудня 2016 року між ТОВ «ФК «Фінактив» і ТОВ «ФК «Позика» укладено договір факторингу №50/1-1, за умовами якого ТОВ «ФК «Фінактив» відступило ТОВ «ФК «Позика» за плату своє право грошової вимоги до ОСОБА_1 за кредитним договором. Одночасно до ТОВ «ФК «Позика» перейшли усі права за договорами, що забезпечували виконання основного зобов`язання ОСОБА_1 .
Згідно договору про відступлення прав за договорами іпотеки №1, укладеного 3 січня 2017 року між ТОВ «ФК «Фінактив» і ТОВ «ФК «Позика», посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним М.А., ТОВ «ФК «Позика» набуло право вимоги за договором іпотеки від 6 грудня 2007 року, яким забезпечено виконання ОСОБА_1 зобов`язання за кредитним договором.

а) щодо правовідносин сторін і виконання зобов`язання за договором

Застосовані норми права

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).
За змістом п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України договори та інші правочини є однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків.
Згідно з ч. 1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
Кредитний договір укладається у письмовій формі (ч. 1 ст. 1055 ЦК України).
Як передбачено ч. 1 ст. 1048 ЦК України (положення якої застосовуються до спірних правовідносин в силу ч. 2 ст. 1054 ЦК України), позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором.
Із положень ч. 2 ст. 1050 ЦК України слідує, що якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК України (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.  Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 ЦК України).
За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 9 Закону України від 16 липня 1999 року №996-ХІV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо – безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.
Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення;  особистий підпис, аналог власноручного підпису або підпис, прирівняний до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис», або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
Положенням про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 18 червня 2003 року №254 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 8 липня 2003 року за №559/7880), яке було чинним на час виникнення спірних правовідносин (далі – Положення), встановлено основні вимоги до організації операційної діяльності банків.
В силу п. 1.10 Положення: операційна діяльність банку – це сукупність технологічних процесів, пов`язаних з документуванням інформації за операціями банку (далі – операції), проведенням їх реєстрації у відповідних регістрах, перевірянням, вивірянням та здійсненням контролю за операційними ризиками; первинний документ – документ, який містить відомості про операцію та підтверджує її здійснення.
Згідно з пп. 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5 Положення операції, які здійснюють банки, мають бути належним чином задокументовані.
Підставою для відображення операцій за балансовими та/або позабалансовими рахунками бухгалтерського обліку є первинні документи.
Первинні документи мають бути складені під час здійснення операції, а якщо це неможливо – безпосередньо після її закінчення в паперовій та/або в електронній формі.
Залежно від виду операції та типу контрагентів первинні документи банку (паперові та електронні) класифікують за такими ознаками:  а) за місцем складання:  зовнішні (одержані від клієнтів, державних виконавців та інших банків);  внутрішні (оформлені в банку);  б) за змістом:  касові;  меморіальні (для здійснення безготівкових розрахунків із банками, клієнтами, списання коштів з рахунків та внутрішньобанківських операцій).
Касовими документами оформляються операції з готівкою. Вони поділяються на прибуткові та видаткові. Касові документи оформляються відповідно до вимог, визначених нормативно-правовими актами Національного банку з організації касової роботи в банках України.
Постановою Правління Національного банку України від 14 серпня 2003 року №337 затверджено Інструкцію про касові операції в банках України (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 5 вересні 2003 року за №768/8089; була чинною на час виникнення спірних правовідносин; далі – Інструкція), якою встановлено порядок і вимоги щодо здійснення банками, їх філіями та відділеннями (далі – банки) касових операцій у національній та іноземній валютах, регулює взаємовідносини банків з територіальними управліннями Національного банку, іншими банками та клієнтами з цих питань.
Як передбачено пунктом 2 розділу І Інструкції, касові операції – операції, які здійснює банк, а саме: видача готівки, приймання її та обмін не придатних до обігу банкнот (монет) на придатні до обігу банкноти (монети), банкнот на монети, монет на банкноти, банкнот (монет) одного номіналу на банкноти (монети) іншого номіналу, вилучення з обігу сумнівних банкнот (монет), валютно-обмінні операції та операції з банківськими металами.
До касових операцій, які регламентуються цією Інструкцією, зокрема, належать видача готівки національної та іноземної валюти клієнтам з їх рахунків за видатковими касовими документами через касу банку або із застосуванням платіжних карток з їх рахунків чи відповідного рахунку банку через його касу або банкомат (пункт 3 розділу І Інструкції).
Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу ІІІ Інструкції до касових документів, які оформляються згідно з касовими операціями, визначеними цією Інструкцією, належать: заява на переказ готівки (додаток 6), прибутково-видатковий касовий ордер (додаток 7), заява на видачу готівки (додаток 8), прибутковий касовий ордер (додаток 9), видатковий касовий ордер (додаток 10), грошовий чек (додаток 11), а також рахунки на сплату платежів та документи, установлені відповідною платіжною системою для відправлення переказу готівки та отримання його в готівковій формі.
За змістом пункту 2 глави 1 розділу ІІІ Інструкції форми документів, які застосовуються під час приймання переказу готівки та виплати її суми отримувачу в готівковій формі, визначаються відповідною платіжною системою і мають містити обов`язкові реквізити: дата здійснення операції, зазначення платника та отримувача, дані паспорта особи-отримувача або документа, що його замінює, сума касової операції, підписи платника або отримувача та працівників банку, уповноважених здійснювати касову операцію.
Видача готівки іноземної валюти здійснюється, в тому числі, за заявою на видачу готівки – юридичним особам, їх відокремленим підрозділам, а також підприємцям з їх поточних рахунків на цілі, передбачені нормативно-правовими актами; фізичним особам з їх поточних, вкладних (депозитних) рахунків та переказу без відкриття рахунку, а також за операціями з відшкодування банкнот іноземної валюти, прийнятих на інкасо (пункт 4 глави 3 розділу ІІІ Інструкції).
Відповідно до ч. 1 ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.
Як передбачено ч. 1 ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Із положень п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України слідує, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
В силу ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Відповідно до ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
За змістом ч. 1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані, зокрема, встановлюються письмовими доказами (п. 1 ч. 2 ст. 76 ЦПК України).
В силу ч. 1 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Як передбачено ч. 2 ст. 78 ЦПК України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Згідно зі ст. 95 ЦПК України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.
Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством.
Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу.

Мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції

Аналіз указаних норм права дає підстави для висновку, що цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з договорів та інших правочинів, передбачених законом, а також угод, які не передбачені законом, але йому не суперечать.
За своїми правовими ознаками кредитний договір є консенсуальною, двосторонньою та відплатною угодою, при укладенні якої кредитодавець бере на себе зобов`язання надати кредит і набуває право вимоги на повернення грошових коштів і сплати процентів, а позичальник має право вимагати надання кредиту та несе зобов`язання щодо своєчасного його повернення та сплати процентів.
Такий договір має бути укладений у письмовій формі та підписаний сторонами.
Отримання позичальником кредитних коштів у банку є касовою операцією, яка підтверджується видатковими касовими документами, в тому числі заявою на видачу готівки.
Зобов`язання за договором повинні виконуватися сторонами належним чином відповідно до його умов, а також вимог актів цивільного законодавства.
Боржник визнається таким, що прострочив виконання зобов`язання за договором, якщо він не приступив до його виконання, тобто не виконує дій, які випливають із змісту зобов`язання, в строки, встановлені договором.
З матеріалів справи вбачається, що 6 грудня 2007 року між АТ «УкрСиббанк», правонаступником якого є ТОВ «ФК «Позика», та ОСОБА_1 укладено кредитний договір, за умовами якого банк надав останньому кредит, а той зобов`язався повернути кредитні кошти та сплатити проценти за користування ними щомісячними платежами.
Сторони визнали, що цей договір підписаний представником АТ «УкрСиббанк» і ОСОБА_1 .
Висновок суду першої інстанції про те, що волевиявлення ОСОБА_1 на укладення кредитного договору не було вільним, не відповідало його внутрішній волі та не було спрямоване на реальне настання правових наслідків, є необґрунтованим.
Зібрані докази, зокрема: кредитний договір із додатковими угодами до нього (т. 1 а.с. 15-24; т. 2 а.с. 92-107), договір поруки (т. 1 а.с. 25; т. 2 а.с. 80), заява ОСОБА_1 про надання кредиту від 5 грудня 2007 року (т. 1 а.с. 41; т. 2 а.с. 81), заява-анкета позичальника на отримання кредиту (т. 1 а.с. 42-43; т. 2 а.с. 108-109), заява на видачу готівки від 6 грудня 2007 року (т. 2 а.с. 116), достовірно свідчать про те, що на виконання умов кредитного договору АТ «УкрСиббанк» видало  ОСОБА_1 кредитні кошти в сумі 38 000 доларів США.
Оригінали названих документів знаходяться у матеріалах кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_2 за ст.ст. 190 ч. 4, 194 ч. 2, 358 ч. 3, 366 ч. 2, 222 ч. 2 КК України, що перебуває на розгляді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області.
Копії зібраних письмових доказів у цивільній справі засвідчені відповідно до положення п. 5.27 Національного стандарту України «Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів» (ДСТУ 4163-2003), затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 7 квітня 2003 року № 55, а тому у суду відсутні підстави ставити їх під сумнів.
В суді першої інстанції ОСОБА_1 заперечив факт отримання кредитних коштів у банку та підписання ним заяви про надання кредиту від 5 грудня 2007 року (т. 1 а.с. 41; т. 2 а.с. 81) і заяви на видачу готівки від 6 грудня 2007 року (т. 2 а.с. 116).
За заявою ОСОБА_1 суд ухвалою від 26 липня 2019 року (т. 2 а.с. 131) призначив у справі судову почеркознавчу експертизу для з`ясування питання, чи підписував останній указані заяви. Разом із тим, експертиза не була проведена через ненадання судом експерту об`єктів дослідження (оригіналу заяв) і зразків підпису ОСОБА_1 . Також останнім не були внесені кошти на оплату цієї експертизи (т. 2 а.с. 146-147).
Після роз`яснення судом апеляційної інстанції сторонам права на вчинення процесуальних дій (ч. 5 ст. 12 ЦПК України) ОСОБА_1 відмовився від проведення у справі відповідної судово-почеркознавчої експертизи.
Отже, ОСОБА_1 не спростував належними та допустимими доказами факт отримання ним у банку кредитних коштів.
Із довідок-розрахунків (т. 1 а.с. 30-37) та квитанцій про сплату ОСОБА_1 коштів на погашення боргу (т. 2 а.с. 82-84) вбачається, що ОСОБА_1 не виконав належним чином зобов`язання за кредитним договором, у зв`язку з чим виникла прострочена заборгованість, а банк нарахував неустойку.
Висновок суду першої інстанції про те, що позивачем не доведено факт отримання ОСОБА_1 кредитних коштів у банку та виконання ним обов`язків за кредитним договором, суперечить фактичним обставинам справи та є помилковим.

б) щодо заборгованості за кредитним договором

Застосовані норми права

Відповідно до ст. 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.
Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати (ст. 252 ЦК України).
За змістом ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
В силу ч. 1 ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.
Як передбачено ст. 1 Закону №1023-ХІІ (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) споживач – фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника;  споживчий кредит – кошти, що надаються кредитодавцем (банком або іншою фінансовою установою) споживачеві на придбання продукції.
Законом №1023-ХІІ встановлені особливості регулювання відносин за договором про надання споживчого кредиту.
Згідно з ч. 1 ст. 11 Закону №1023-ХІІ (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) договір про надання споживчого кредиту укладається між кредитодавцем та споживачем, відповідно до якого кредитодавець надає кошти (споживчий кредит) або бере зобов`язання надати їх споживачеві для придбання продукції у розмірі та на умовах, встановлених договором, а споживач зобов`язується повернути їх разом з нарахованими відсотками.
Із положень ч. 10 ст. 11 Закону №1023-ХІІ (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) слідує, що якщо кредитодавець згідно з договором про надання споживчого кредиту одержує внаслідок порушення споживачем умов договору право на вимогу повернення споживчого кредиту, строк виплати якого ще не настав, або на вилучення продукції чи застосування іншої санкції, він може використати таке право лише у разі:  затримання сплати частини кредиту та/або відсотків щонайменше на один календарний місяць; або  перевищення сумою заборгованості суми кредиту більш як на десять відсотків; або  несплати споживачем більше однієї виплати, яка перевищує п`ять відсотків суми кредиту; аб о іншого істотного порушення умов договору про надання споживчого кредиту.
Якщо кредитодавець на основі умов договору про надання споживчого кредиту вимагає здійснення внесків, строк сплати яких не настав, або повернення споживчого кредиту, такі внески або повернення споживчого кредиту можуть бути здійснені споживачем протягом тридцяти календарних днів з дати одержання повідомлення про таку вимогу від кредитодавця. Якщо протягом цього періоду споживач усуне порушення умов договору про надання споживчого кредиту, вимога кредитодавця втрачає чинність.

Мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції

Аналіз указаних норм права свідчить про те, що при укладенні договору сторони можуть визначити строк його дії, тобто час, протягом якого вони мають здійснити свої права та виконати свої обов`язки відповідно до цього договору.
Щодо кредитного договору, то сторони вправі встановити строк кредитування, протягом якого боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок за договором із повернення кредиту та сплати процентів.
Законом встановлено спеціальний порядок стягнення як поточної заборгованості, так і дострокового стягнення заборгованості за споживчим кредитом.
10 червня 2017 року набрав чинності Закон №1734-VІІІ, який визначає загальні правові та організаційні засади споживчого кредитування в Україні. Закон №1023-ХІІ застосовується до відносин споживчого кредитування у частині, що не суперечить Закону №1734-VІІІ (ст. 11 Закону №1023-ХІІ у редакції, чинній з 10 червня 2017 року). Отже, регулювання правовідносин банку зі споживачем щодо кредитування для споживчих потреб до 10 червня 2017 року відбувалося з урахуванням приписів Закону №1023-ХІІ. Лише з 10 червня 2017 року на ці відносини поширюються Закон №1734-VІІІ, а у частині, що йому не суперечить, - також Закон №1023-ХІІ.
Частина 10 статті 11 Закону №1023-ХІІ (у редакції, що була чинною до 10 червня 2017 року) встановила обов`язковий досудовий порядок врегулювання питання дострокового повернення коштів за договором про надання споживчого кредиту.
Звернення до суду з позовом про дострокове повернення коштів за договором про надання споживчого кредиту не замінює визначений вказаним Законом порядок. Якщо кредитодавець звертається до суду з таким позовом, не виконавши вимоги ч. 10 ст. 11 Закону №1023-ХІІ (у редакції, чинній до 10 червня 2017 року), не дотримавши передбачений зазначеним договором порядок, який не має погіршувати порівняно із цим Законом становище споживача, то в останнього як у позичальника відсутній обов`язок достроково повернути кошти за договором про надання споживчого кредиту, а у суду відсутня підстава для задоволення відповідного позову у частині, яка стосується дострокового стягнення коштів за таким договором.
Суд, установивши, що кредитування відбулося для задоволення споживчих потреб позичальника, має застосувати до встановлених правовідносин приписи, які регулюють відносини споживчого кредитування, зокрема ч. 10 ст. 11 Закону №1023-ХІІ у редакції, чинній до 10 червня 2017 року, в якій був встановлений обов`язковий досудовий порядок врегулювання питання дострокового повернення коштів за договором про надання споживчого кредиту.
Саме таку правову позицію висловила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26 травня 2020 року (справа №638/13683/15-ц, провадження №14-680цс19), яка згідно з ч. 4 ст. 263 ЦПК України має враховуватися судами при застосуванні норм права.
З матеріалів справи вбачається, що між АТ «УкрСиббанк» і ОСОБА_1 укладено кредитний договір, за умовами якого банк надав останньому кредит на споживчі потреби (п. 1.4 кредитного договору), тому до спірних правовідносин мають бути застосовані приписи ч. 10 ст. 11 Закону №1023-ХІІ у редакції, чинній до 10 червня 2017 року, щодо досудового порядку врегулювання питання дострокового повернення кредитних коштів.
Оскільки відповідно до пп. 6.1, 6.2 кредитного договору АТ «УкрСиббанк» не висувало ОСОБА_1 вимоги про дострокове повернення всієї суми кредиту, а у письмовому повідомленні-вимозі №132-2/301-428 від 3 квітня 2009 року ставилося питання лише про погашення ОСОБА_1 простроченої заборгованості за кредитним договором, то позивач має право на стягнення з останнього простроченого боргу за кредитом, нарахованих процентів і пені.
Із довідок-розрахунків (т. 1 а.с. 30-37) слідує, що станом на 23 березня 2010 року ця заборгованість становить 6 351 долар 38 центів США та 4 559 грн 31 коп., із яких: 540 доларів 43 центи США – прострочена заборгованість за кредитом, 5 810 доларів 95 центів США – проценти, 4 559 грн 31 коп. – пеня (п. 4.1 кредитного договору).
ОСОБА_1 не спростував цю заборгованість належними та допустимими доказами.
Довідка про розрахунок заборгованості по кредитному договору станом на 23 серпня 2008 року (т. 3 а.с. 58) є сумнівною та не береться судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки за викладеними у ній даними розмір процентів обчислений позивачем не відповідно до умов кредитного договору, а шляхом множення процентної ставки за кредитом на кількість місяців за період з 6 грудня 2007 року до 23 серпня 2008 року.
За змістом заявленого ТОВ «ФК «Позика» позову позивач просить стягнути з ОСОБА_1 500 грн неустойки за порушення своїх обов`язків, які передбачені п. 3.4.2 кредитного договору, зокрема, за прострочення виконання зобов`язання з повернення кредиту та сплати процентів (п. 4.3 кредитного договору).
Згідно вимог ч. 1 ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Неустойка та пеня є одним видом цивільно-правової відповідальності, а тому їх одночасне застосування за одне й те саме порушення строків виконання грошових зобов`язань за кредитним договором не допускається.
Отже, враховуючи, що з ОСОБА_1 підлягає стягненню пеня за прострочення виконання зобов`язання за кредитним договором у розмірі 4 559 грн 31 коп., позов ТОВ «ФК «Позика» у частині стягнення 500 грн неустойки не може бути задоволений.

в) щодо поруки

Застосовані норми права

Частиною 1 статті 553 ЦК України встановлено, що за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку.  Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.  Порукою може забезпечуватися виконання зобов`язання частково або у повному обсязі.  Поручителем може бути одна особа або кілька осіб.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 554 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.
Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки. Особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки.
Згідно з ч. 1 ст. 559 ЦК України (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов`язання, а також у разі зміни зобов`язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності.

Мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції

За змістом указаних норм права порука є спеціальним додатковим заходом майнового характеру, спрямованим на забезпечення виконання основного зобов`язання.
Підставою для поруки є договір, що встановлює зобов`язальні правовідносини між особою, яка забезпечує виконання зобов`язання боржника, та кредитором боржника.
Обсяг зобов`язань поручителя визначається як умовами договору поруки, так і умовами основного договору, яким визначено обсяг зобов`язань боржника, забезпечення виконання яких здійснює поручитель.
З підстав, передбачених ч. 1 ст. 559 ЦК України, порука припиняється у разі зміни основного зобов`язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності.
До припинення поруки призводять такі зміни умов основного зобов`язання, які призвели до збільшення обсягу відповідальності поручителя, зокрема: підвищення розміру процентів; відстрочення виконання, що призводить до збільшення періоду, за який нараховуються проценти за користування чужими грошовими коштами; установлення (збільшення розміру) неустойки; встановлення нових умов щодо порядку зміни процентної ставки в бік збільшення тощо.
Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд України в постанові від 17 лютого 2016 року (справа №6-3176цс15), яка згідно з ч. 4 ст. 263 ЦПК України має враховуватися судами при застосуванні норм права.
З матеріалів справи вбачається, що за умовами додаткової угоди №2 від 4 лютого 2009 року «УкрСиббанк» і ОСОБА_1 змінили строк кредитування з 5 грудня 2014 року на 5 грудня 2024 року. Ці зміни умов основного зобов`язання відбулися без згоди поручителя ОСОБА_2 і призвели до збільшення обсягу її відповідальності, зокрема збільшено загальну суму процентів за кредитом з 18 911 доларів 43 центів США до 57 064 доларів 32 центів США та період їх нарахування.
Отже, порука ОСОБА_2 припинена з часу зміни умов кредитного договору, які призвели до збільшення обсягу її відповідальності, а саме з дня набуття чинності (підписання сторонами) додаткової угоди №2 від 4 лютого 2009 року, внаслідок чого ОСОБА_2 не може відповідати перед позивачем за несплату ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором.
Факт припинення поруки ОСОБА_2 залишився поза увагою суду першої інстанції.

3.Висновки суду апеляційної інстанції

Не врахувавши всіх обставин справи та указаних норм матеріального права, не давши належної оцінки зібраним доказам, суд першої інстанції помилково виходив з того, що позов ТОВ «ФК «Позика» є безпідставним у цілому, тому ухвалене ним рішення не може залишатися в силі.
З огляду на викладене, з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Позика» слід стягнути прострочену заборгованість за кредитним договором станом на 23 березня 2010 року у розмірі 6 351 долар 38 центів США та 4 559 грн 31 коп.
Оскільки порука ОСОБА_2 припинена, то позов до неї не підлягає задоволенню.

Щодо судових витрат

Вирішуючи питання про зміну розподілу судових витрат, суд апеляційної інстанції враховує положення ст. 141 ЦПК України, згідно якої судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Позов ТОВ «ФК «Позика» заявлено з ціною 310 362 грн 62 коп. та задоволено на суму 55 080 грн 73 коп. ((6351,38х7,9544)+4559,31), тобто на 17,75% (55080,73х100:310362,62). Отже, ОСОБА_1 має відшкодувати позивачеві: 323 грн 05 коп. судового збору за подання позову (1820х17,75%) і 452 грн 63 коп. судового збору за подання апеляційної скарги (2550х17,75%), - а всього 775 грн 68 коп. (323,05+452,63).

Керуючись ст.ст. 141, 374, 376, 381, 382, 384, 389, 390 ЦПК України,

постановив:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Позика» задовольнити частково.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 березня 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення.
Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Позика» задовольнити частково. 
Стягнути з ОСОБА_1 (місце проживання – АДРЕСА_2 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків – НОМЕР_1 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Позика» (місцезнаходження – 03191, місто Київ, вулиця Маршала Якубовського, 2; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України – 39493634) прострочену заборгованість за кредитним договором станом на 23 березня 2010 року у розмірі 6 351 долар 38 центів США та 4 559 гривень 31 копійка.
Стягнути з ОСОБА_1 (місце проживання – АДРЕСА_2 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків – НОМЕР_1 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Позика» (місцезнаходження – 03191, місто Київ, вулиця Маршала Якубовського, 2; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України – 39493634) 775 гривень 68 копійок судових витрат.
В решті позову відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 14 вересня 2020 року.

Судді:                                                        О.І. Ярмолюк

                                                                       А.В. Купельський

                                                                       Т.О. Янчук

Головуючий у першій інстанції – Логінова С.М.                
Доповідач – Ярмолюк О.І.                                                        Категорія 27