ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" червня 2020 р.           Справа№ 910/12037/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Козир Т.П.
суддів:            Коробенка Г.П. 
          Кравчука Г.А. 
 
 при секретарі Вага В.В.
за участю представників сторін:
від позивача: Березінський О.С. за довіреністю від 19.07.2019; Бухеник І.Б. за довіреністю від 16.01.2020;
від відповідача: Панасенко В.П. за ордером від 04.06.2020; 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" 
на рішення Господарського суду міста Києва від 05.03.2020 (повне рішення складено 17.03.2020)
у справі №910/12037/19 (суддя Курдельчук І.Д.)
за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" 
про розірвання договору,

УСТАНОВИВ:
У вересні 2019 року Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" (далі - позивач, Укрзалізниця) звернулось у Господарський суд міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" (далі - відповідач, Товариство), у якому просило суд розірвати договір №Л/НХ-171426/НЮ, укладений між позивачем та відповідачем 27.11.2017.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилався на те, що на  виконання умов договору відповідач поставив позивачу екскаватор АТЕК-881 (2017 року випуску), однак при спробі позивача зареєструвати вказаний екскаватор йому було відмовлено, оскільки даний екскаватор був складений приватною особою у 2017 році, а не ЗАТ "АТЕК", у подальшому було з`ясовано невідповідність даних щодо виробника екскаватора, оскільки ЗАТ "АТЕК" з 2012 року не виготовляє екскаваторів.  Вказані обставини, на думку позивача, свідчать про істотні порушення вимог щодо якості товару, що є підставою для розірвання договору в судовому порядку.
Заперечуючи проти позову у суді першої інстанції відповідач посилався на те, що поставлений ним позивачу екскаватор повністю відповідає умовам тендерної документації та договору, був виготовлений у 2017 році,  відповідачем реєструвався у встановленому порядку, що також було встановлено судовими рішеннями у справі №910/10784/18 (предметом розгляду якої було вимоги про зобов`язання позивача прийняти екскаватор і оплатити його вартість).
Рішенням Господарського суду міста Києва від 05 березня 2020 року у позові відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду,  Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця"  подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким позов задовольнити повністю.  
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд не надав оцінки всім наявним у справі доказам, якими підтверджується, що поставлений за договором екскаватор не відповідає умовам тендерної документації та договору; обставини, на які посилається позивач в якості підстави для розірвання договору, виникли після прийняття рішення у справі №910/10784/18; потужність двигуна та виробник не відповідає умовам; експертами встановлено екскаватор не є новим та не був виготовлений у 2017 році;   наявні  у справі докази підтверджують наявність обставин, які є підставою для розірвання договору.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що позивачем не надано доказів на підтвердження того, що переданий екскаватор не відповідає умовам договору та ГОСТу; екскаватор був переданий позивачу 29.12.2018 і він знаходиться у м.Самбір Львівської області, а окремі документи були складені 18.02.2019 у м.Рівне формально, без його огляду; доводи про невідповідність дати виготовлення екскаватора та потужності його двигуна не  підтверджуються жодними доказами; умовами договору визначений регламент прийомки товару по якості, який позивачем не дотриманий; відмова у реєстрації екскаватора за позивачем не є підставою для розірвання договору, оскільки перед цим екскаватор реєструвався за відповідачем без зауважень; згідно правових позицій Верховного Суду (постанови від 07.08.2018 у справі №910/7981/17, від 18.11.2019 у справі №910/16750/18) розірвано може бути лише чинний договір, а строк дії спірного договору закінчився 29.12.2017. 
За клопотанням представників позивача розгляд справи здійснювався в режимі відеоконференції.
Представники позивача (апелянта) у судовому засіданні підтримали доводи, викладені у апеляційній скарзі, просили її задовольнити.
Представник відповідача у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 27 листопада 2017 року за результатами проведених відкритих торгів в електронній системі публічних закупівель Укрзалізницею (покупець) та Товариством (постачальник) було укладено Договір, за умовами якого:
- постачальник зобов`язується у 2017 році поставити покупцеві товар, зазначений у специфікації № 1 (додаток № 1 до Договору), а покупець - прийняти та оплатити товар. Найменування (номенклатура, асортимент) товару: (екскаватор, код УКТЗЕД 8429590000) Код ДК 021:2015-43260000-3, (механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка) (далі -Товар). Кількість товару - 1 штука (визначається в специфікації № 1) (пункти 1.1 - 1.4 Договору);
- постачальник повинен поставити покупцеві товар, якість якого відповідає таким нормативним документам умовам: ТУ 00240112.023-94 (15.09.1994, Зм. № 1 від 08.07.1996, Зм № 2 від 14.03.2004). Підтвердженням якості товару зі сторони постачальника є такі документи: декларація про відповідність, сертифікат якості. Гарантійний термін експлуатації: не менше 12 місяців, або мотогодин з моменту введення в експлуатацію. Рік виготовлення товару: 2017. Товар, що постачається не перебував в експлуатації, терміни та умови зберігання не порушені. Вхідний контроль товару проводиться кінцевим одержувачем - виробничим підрозділом залізниці, згідно з вимогами ГОСТ 24297-87. При виявленні невідповідності кількості або якості товару виклик представника постачальника для складання двостороннього акту обов`язковий. Якщо протягом гарантійного терміну експлуатації будуть виявлені дефекти товару або його якість не буде відповідати умовам договору, постачальник за свій рахунок усуває недоліки або змінює невідповідний товар на якісний в 20-денний термін з моменту складання відповідного акту. У разі виявлення істотних порушень вимог щодо якості товару, покупець має право розірвати Договір та вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми (пункти 2.1 - 2.9 Договору);
- ціна товару визначається Договором та приймається сторонами в національній валюті України - гривні. Сума Договору на момент його підписання становить 2 742 000 грн. з ПДВ (пункти 3.1, 3.2 Договору);
- постачальник здійснює поставку товару на умовах DAP за правилами "Інкотермс-2010", за реквізитами, зазначеними в заявці покупця (реквізити виробничого структурного підрозділу Регіональна філія "Львівська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця"). Поставка товару проводиться протягом не більше 15 днів (після письмової заявки покупця (Структурний підрозділ "Служба матеріально-технічного забезпечення Регіональна філія "Львівська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця"). Місце поставки товару: 81400, м. Самбір, вул. Промислова, 4 (КМС-274) Самбірська колійна машинна станція № 274. Датою поставки товару вважається дата підписання сторонами акту приймання-передачі товару. Приймання товару по кількості і якості здійснюється відповідно до Інструкції № П-6 від 15.06.1965 "Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю" та "Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю" від 25.04.1966 № П-7, затверджених Постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР зі змінами та доповненнями при наявності товаросупроводжувальних документів: видаткової накладної (з зазначенням покупця, вантажоодержувача та платника); рахунку-фактури постачальника; товарно-транспортної накладної; документів, що підтверджують якість товару (пункти 5.1 - 5.5 Договору);
- покупець зобов`язується приймати поставлений товар згідно з актом приймання-передачі товару. Контролювати поставку товару у строки, встановлені Договором (пункти 6.1.2, 6.2.2 Договору);
- постачальник зобов`язується забезпечити поставку товару у строки, встановлені Договором (пункт 6.3.1 Договору);
- Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 29.12.2017 (пункт 10.1 Договору).
Оскільки позивач, в порушення умов 2.6. договору, не здійснив прийомку товару у відповідності з вимогами ГОСТу 24297-87, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" зверталось із позовом до Публічного акціонерного товариства    "Українська залізниця" в якому просило суд: - зобов`язати Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" виконати обов`язки за договором поставки № Л/НХ-171426/НЮ, укладеним 27.11.2017 року між Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс", а саме: прийняти від Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс"       поставлений товар - екскаватор АТЕК-881 (код УКТЗЕД 8429590000, код ДК 02162015), 2017 року випуску, серійний номер 1101024 вчинивши всі необхідні дії для забезпечення прийняття товару (в тому числі і щодо підписання акту приймання-передачі товару). - зобов`язати Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" виконати обов`язки за договором поставки № Л/НХ-171426/НЮ, укладеним 27.11.2017 року між Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця"    та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" щодо оплати вартості поставленого товару - екскаватору    АТЕК-881 (код УКТЗЕД 8429590000, код ДК 02162015), 2017 року випуску, серійний номер 1101024, яка становить 2 742 000 (два мільйони сімсот сорок дві тисячі) грн. 00 коп., після реєстрації податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.11.2018, яке набрало законної сили, позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" задоволено, зобов`язано Публічне акціонерне товариство  "Українська залізниця" виконати обов`язки за договором поставки №Л/НХ-171426/НЮ, а саме: прийняти поставлений товар - екскаватор АТЕК-881 (код УКТЗЕД 8429590000, код ДК 02162015), 2017 року випуску вчинивши всі необхідні дії для забезпечення прийняття товару (в тому числі і щодо підписання акту приймання-передачі товару), зобов`язано Публічне акціонерне товариство    "Українська залізниця" виконати обов`язки за договором поставки №Л/НХ-171426/НЮ щодо оплати вартості поставленого товару - екскаватора АТЕК-881 (код УКТЗЕД 8429590000, код ДК 02162015), 2017 року випуску, яка становить 2 742 000 грн 00 коп., після реєстрації податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних.
Вказаним рішенням були встановлені наступні обставини, які є преюдиційними для розгляду даного спору: 
- 22.12.2017 Товариством отримано письмову заявку на поставку товару, в цей же день укладено договір на перевезення вантажу № 22/12/17 з товариством з обмеженою відповідальністю "Грузовик транссервіс" та подано замовлення № 02 про надання автотранспорту для перевезення вантажу - екскаватору АТЕК- 881 за маршрутом м. Київ - м. Самбір Львівської області на 25.12.2017;
- відповідно до товарно-транспортної накладної від 25.12.2017 № Р384 товар був прийнятий відповідальною особою вантажоодержувача - публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" регіональна філія "Львівська залізниця" структурний підрозділ "Служба матеріально-технічного забезпечення";
- разом з поставкою товару Укрзалізниці були надані товаросупроводжувальні документи: видаткова накладна  від 25.12.2017 № 384, рахунок на оплату від 25.12.2017 № 474, сертифікат якості, декларація постачальника про відповідність поставленого товару, товарно-транспортна накладна від 25.12.2017 № Р384;
- у зв`язку з відмовою представників Укрзалізниці розвантажити товар, 28.12.2017 на адресу начальника структурного підрозділу "Служба матеріально-технічного забезпечення" регіональної філії "Львівська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" Сенишина I.A. направлено лист за вихідним № 525 з проханням дотримуватися умов Договору та здійснити дії щодо розвантаження поставленого товару, позаяк він протягом трьох днів знаходився у місці поставки на напівпричепі, але представники Укрзалізниці відмовлялися його розвантажувати;
- таким чином, 25.12.2017 товар був переданий Укрзалізниці, тобто, після спливу трьох днів з моменту отримання заявки на його поставку, у термін, передбачений пунктом 5.2. Договору;
- факт поставки товару підтверджується листом начальника структурного підрозділу "Служба матеріально-технічного забезпечення" регіональної філії "Львівська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" Сенишина I .A. за вих. № НХ Льв. 1/8752 від 29.12.2017, в якому останнім підтверджується факт поставки товару до місця поставки, передбаченого Договором, просить направити представника Товариства для врегулювання питань щодо виявлених недоліків товару;
- про виявлені недоліки поставленого товару був складений акт про усунення недоліків товару, відповідно до умов Договору;
- даний акт складений у присутності представника Товариства - КрисенкоС.А., представника Укрзалізниці - Катинського В.Я. та представника перевізника товариства з обмеженою відповідальністю "Грузовик транссервіс" - Новака І.І. про те, що під час приймання товару були виявлені недоліки у вигляді тріщини зварювальних швів екскаватора АТЕК-881;
- разом з тим, Товариство зазначає, що не дивлячись на те, що товар повністю відповідав умовам ТУ 00240112.023-094 (15.09.1994, № 1 від 08.07.1996, Зм. № 2 від 14.03.2004), і така підстава, як тріщини зварювальних швів, не могла рахуватися як постачання неякісного товару, Товариством було прийнято рішення виправити виявлені недоліки товару за власний рахунок;
- на підтвердження якості товару були надані декларація про відповідність від 08.11.2017 № 026 та сертифікат якості відповідно до пункту 2.2. Договору;
- на адресу Укрзалізниці був направлений лист від 17.01.2018 № 17 про те, що недоліки товару усунуті і Товариство просить направити свого представника за адресою: м. Самбір, вул. Промислова, 4 для отримання товару;
- таким чином, Товариство повністю виконало умови Договору щодо усунення виявлених під час прийомки товару недоліків, як це передбачено пунктом 7.4. Договору, тобто, у термін не більше 20 днів усунув недоліки за власний рахунок, повернувши товар Укрзалізниці 18.01.2018, тобто, на двадцятий день після складання акту про усунення недоліків товару, відповідно до умов Договору;
- відповідно до товарно-транспортної накладної від 18.01.2018 № Р11 товар був завантажений і відправлений у пункт призначення;
- 18.01.2018 на адресу Укрзалізниці та його структурних підрозділів, направлені вимоги № 18, 19 та 21 про виконання зобов`язань щодо прийняття товару і проведення оплати вартості товару, відповідно до умов Договору.
На виконання  зазначеного рішення у справі №910/10784/18 та умов Договору Укрзалізницею прийнято товар (екскаватор) від Товариства, що підтверджується актом №1 приймання-передачі Товару від 29.12.2018.
Вказаний акт підписано повноважними представниками сторін без зауважень та без претензій.
14.01.2019 на виконання рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2018 у справі № 910/10784/18 видано відповідні накази.
У подальшому позивач звертався із заявою про перегляд вказаного рішення за нововиявленими обставинами, однак ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.07.2019, яка була залишена без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2019 та постановою Верховного Суду від 10.03.2020, Акціонерному товариству "Українська залізниця" відмовлено у задоволенні заяви про    перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2018 у справі №910/10784/18, рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2018 у справі № 910/10784/18 залишено в силі.
Листом від 04.03.2019 відповідач вимагав оплатити заборгованість за договором в сумі 2 742 000 грн.
Позивач, у відповідь на вказану вимогу, листом від 20.03.2019 повідомив відповідача, що здійснення оплати затримується через ускладнення реєстрації транспортного засобу в державних органах.
20.03.2019 позивач отримала відмову Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області у здійсненні реєстрації транспорту екскаватора, у зв`язку з тим, що останній не відповідає умовам Договору - виробником повинен бути ЗАТ "АТЕК", а фактично він складений приватною особою у 2017 році, також потужність двигуна становить 73,60 кВ.т, аповинна становити не менше 130 к.с. (приблизно 96 кВт).
Позивач вказує, що за висновком експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 04.06.2019 №1336/19-56/13337/19-54 було встановлено те, що екскаватор не є новим, а ринкова вартість аналогічного уживаного екскаватора 2008 року випуску складала 323370 грн.
Також позивач вказує, що на даний час прокуратурою здійснюється процесуальне керівництво у ряді кримінальних проваджень стосовно посадових осіб відповідача, у тому числі у зв`язку  із продажем вказаного екскаватора. 
Листом від 24.05.2019 позивач повідомив відповідачу про відмову від договору  у зв`язку із порушенням відповідачем його умов щодо якості та відповідності товару, тому пропонував у строк до 30.05.2019 направити представника для повернення вказаного товару. 
Листом від 19.06.2019 відповідач вказав, що екскаватор відповідає умовам договору та вимогам ГОСТу, тому відсутні підстави для його повернення, у зв`язку з просить виконати умови договору в частині оплати товару.
З огляду на викладене, на думку позивача, є підстави для розірвання Договору у зв`язку з неналежним виконанням умов Договору відповідачем в частині належної якості товару.
Відповідач, заперечуючи проти позову, доводив що поставлений екскаватор відповідає умовам спірного договору, що підтверджується сертифікатом відповідності №0001057; свідоцтвом про реєстрацію машини від 20.02.2019 серія ЕЕ №186120; висновком спеціаліста від 15.03.2019 №121163.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку щодо їх безпідставності,  недоведеності та необґрунтованості.   
Північний апеляційний господарський суд погоджується із цим висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.  Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є  договори та інші правочини.
Права та обов`язки між сторонами виникли на підставі договору від 27.11.2017 №Л/НХ-171426/НЮ, який за своєю суттю та правовою природою є договором поставки, укладеним між двома суб`єктами господарювання. 
Статтею 265 Господарського кодексу України (далі - ГК України), яка кореспондується з положеннями ст. 712 ЦК України, встановлено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ч. 1 ст. 662  ЦК України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. 
Частиною 1 ст. 664 ЦК України передбачено, що обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент вручення товару покупцеві.
Наявним у матеріалах справи актом приймання-передачі товару від 29.12.2018 підтверджується, що відповідач передав, а відповідач прийняв предмет договору -  екскаватор АТЕК-881 (код УКТЗЕД 8429590000, код ДК 02162015), 2017 року випуску.
Однак, судовими рішеннями у справі №910/10784/18 встановлено, що фактично  екскаватор був переданий Укрзалізниці 25.12.2017, після спливу трьох днів з моменту отримання заявки на його поставку.
Згідно ч. 1 ст. 268 ГК України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.
Позивач вказує, що якість   поставленого   товару не відповідає умовам договору, посилаючись на відмову Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області у здійсненні реєстрації екскаватора; висновком експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 04.06.2019 № 1336/19-56/13337/19-54 було встановлено те, що екскаватор не є новим.
Відповідач стверджує, що поставлений екскаватор відповідає умовам договору, що підтверджується сертифікатом відповідності №0001057; свідоцтвом про реєстрацію машини від 20.02.2019 серія ЕЕ №186120; висновком спеціаліста від 15.03.2019 №121163.
У той же час, ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.07.2019 у справі № 910/10748/18, яка набрала  законної сили, були встановлені наступні обставини, що не потребують повторного доказування:
- відповідно до пункту 2.6. Договору поставки вхідний контроль товару здійснюється кінцевим одержувачем - виробничим підрозділом залізниці, згідно з вимогами ГОСТ 24297-87;
- працівники Укрзалізниці, уповноважені на прийомку екскаватора АТЕК-881, повинні були перевірити комплектність, маркування, зовнішній вигляд екскаватора, зареєструвати його в журналі обліку вхідного контролю. Після чого, відповідно до пункту 4.1. ГОСТу 24297-87 за результатами вхідного контролю скласти висновок про відповідність продукції встановленим вимогам та заповнити журнал обліку результатів вхідного контролю;
- відповідно до пункту 4.3. ГОСТу 24297-87 у разі відповідності продукції встановленим вимогам підрозділ вхідного контролю приймає рішення про передачу її у виробництво. При виявленні в процесі вхідного контролю невідповідності встановленим вимогам продукція бракується і повертається постачальнику з пред`явленням рекламації;
- пунктами 2.7-2.9 Договору постави передбачений порядок дій, в разі виявлення недоліків постановленого товару, який передбачає обов`язкову участь представника постачальника для складання двостороннього акту. Також передбачено, що протягом гарантійного терміну експлуатації постачальник за свій рахунок усуває недоліки або замінює невідповідний товар на якісний, і лише, в разі виявлення істотних порушень вимог щодо якості товару, покупець має право розірвати Договір та вимагати повернення сплаченої за товар суми грошей. Пунктом 7.4 Договору поставки передбачено, що при постачанні неякісного товару постачальник у погоджений термін але не більше 20 днів з моменту складання відповідного акту проводить заміну цього неякісного товару або усуває недоліки за власний рахунок;
- пунктами 17-22, 29-32 Інструкції від 25.04.1966 № П-7 передбачений порядок дій покупця, в разі виявлення дефектів поставленої продукції під час її експлуатації;
- в той час, як про це вказується Товариством та що не спростовано Укрзалізницею, нею не дотримано норми, які регламентують прийомку товару по якості, хоча дотримання даних норм чітко передбачено умовами Договору поставки і їх виконання є обов`язковим для сторін Договору;
- єдиним доказом того, що поставлений Укрзалізниці екскаватор АТЕК-881 є товаром неналежної якості є лист Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області від 20.03.2019 № 13-13/1863, в якому зазначено, що виробником екскаватора є не ЗАТ "АТЕК", і потужність екскаватора, зазначена у свідоцтві про реєстрацію, не відповідає заявленій;
- однак, жодного висновку, наданого відповідним фахівцем, Укрзалізницею до заяви не долучено;
- відсутній жодний доказ того, що поставлений екскаватор АТЕК-881 не відповідає умовам ТУ 00240112.023-94 (15.09.1994, Зм. № 1 від 08.07.1996, Зм. № 2 від 14.03.2004), посиланням Укрзалізниці на те, що даний екскаватор не вироблявся ЗАТ "АТЕК" і це є суттєвою обставиною для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами з прийняттям рішення про відмову в задоволенні позовних вимог позивача не є обґрунтованим, так як виробництво даного екскаватору саме ЗАТ "АТЕК" не було істотною умовою договору, тому порушення даної умови не є підставою для невиконання умов Договору поставки;
- згідно з тендерною документацією для учасників процедури закупівлі, щодо підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурі відкритих торгів на закупівлю наступного: (Екскаватор) Код ДК 021:2015 - 43260000-3 (Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка), затвердженою протоколом засідання тендерного комітету № 26 від 18.10.2017 замовником торгів - Регіональна філія "Львівська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" ставилися технічні вимоги до предмета закупівлі, які визначені у технічній специфікації (додаток № 5 до тендерної документації) серед даних вимог не має жодного посилання на те, що виробником даного екскаватора має бути ЗАТ "АТЕК";
- сертифікатом відповідності серії ТМС № 001057 , виданим товариством з обмеженою відповідальністю "Тестметрстандарт" підтверджується відповідність екскаватора ATEК-881 вимогам ГОСТ 30067-93 пп. 5.1.3, 5.1.4, 5.1.5, 5.1.6., 5.1.7., 5.1.8, 5.1.9, р.5.2, зазначено, що даний екскаватор виготовлено у 2017 році;
- проте, суд зазначає, що лист Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області від 20.03.2019 № 13- 13/1863 щодо відмови в реєстрації екскаватора не свідчить про невідповідність його умовам договору, а Укрзалізниця не позбавлена права оскаржити такі дії щодо відмови в визначеному законом порядку.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.
Частина 3 ст. 653 ЦК України, ч. 4 ст. 188 ГК України також передбачають, що договір може бути розірвано або за домовленістю сторін, або на вимогу однієї з сторін за рішенням суду.
Відповідно до ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У ст. 651 ЦК України зазначено про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.
Істотність порушення договору визначається за об`єктивними ознаками та обставинами, що вказують на значну міру позбавлення того на що особа розраховувала при укладенні договору
Також, згідно з ч. 1 ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.
Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Відповідно до ч. 2 ст. 652 ЦК України якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:
1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;
3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;
4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.
Отже, закон пов`язує можливість розірвання договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з одночасною наявністю чотирьох умов, визначених частиною 2 статті 652 ЦК України, за істотної зміни обставин (аналогічна правова позиція викладена зокрема у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.04.2018 у справі №910/12154/16, від 17.04.2018 у справі №  927/763/17).
Відсутність хоча б однієї з умов тягне за собою відмову у задоволенні позову у зв`язку з недоведеністю таких позовних вимог.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що позивачем не надано належних та допустимих доказів того, що поставлений відповідачем товар не відповідає умовам Договору та ГОСТу 30067-93, а тому відсутні підстави для   розірвання договору з наведених позивачем підстав.
При цьому позивач не скористався своїм правом на прийняття товару за якістю відповідно до вимог чинного законодавства України та Договору і лише отримавши відмову у реєстрації позивач почав заявляти про неякісність товару та неможливість його експлуатації.
Також судом першої інстанції обґрунтовано відхилено посилання  позивача, як на підтвердження неякісності товару, на договір комісії від 18.02.2019, акт технічного стану, договір купівлі-продажу від 18.02.2019,  оскільки вказані документи видані без належних підстав і без дотримання процедур огляду екскаватора і звірки ідентифікаторів. 
Окрім цього, з огляду на положення чинного законодавства, зокрема, статей  631, 651 Цивільного кодексу України розірвати можна лише договір, який діє (строк/термін дії якого не  закінчився).
За умовами укладеного сторонами договору (п.10.1) він набирає чинності з моменту його підписання і діє до 29.12.2017, що також виключає можливість його розірвання в судовому порядку.
Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду, зокрема від 07.08.2018 у справі №910/7981/17, від 18.11.2019 у справі №910/16750/18, від 19.05.2020 у справі №911/991/19  тощо.
Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Доводи апелянта по суті  його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами  для скасування рішення господарського суду першої інстанції.
За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами.
Суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому рішення Господарського суду  міста Києва законне та обґрунтоване, отже, підстави для його скасування відсутні.
Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється.
Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця"  залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від  05 березня 2020 року - без змін.
2. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.
3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          Повний текст постанови складено 30.06.2020.

Головуючий суддя                                                            Т.П. Козир 

Судді                                                                                Г.П. Коробенко

                                                                                Г.А. Кравчук