П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
16 вересня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 473/2998/20	
Головуючий в 1 інстанції: Ротар М.М.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.
за участі секретаря – Стефанцевої Ю.П.
представника апелянта – Вишневського А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 вересня 2020 року по справі за позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області до громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 про примусове видворення за межі України та затримання іноземця, з метою забезпечення видворення, з поміщенням до ПТПІ,-
В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог:

03 вересня 2019 року Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області (далі - ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області) звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило: 
- примусово видворити з України громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; 
- затримати з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на 6 (шість) місяців.
В обґрунтування позовних вимог зазначило, що на даний час громадянин Азербайджанської Республіки перебуває на території України незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має. 
01 листопада 2019 року ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області прийнято рішення про примусове повернення в країну походження, яким відповідача зобов`язано самостійно покинути територію України у термін до 30.11.2019 року, однак у визначений термін громадянин Азербайджану територію України не залишив, що свідчить про ухилення іноземця від виконання рішення міграційного органу про примусове повернення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 вересня 2020 року, позов ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області задоволено.
Суд вирішив примусово видворити громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі території України. Затримати його з метою забезпечення видворення за межі України, з поміщенням останнього до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України на строк, необхідний для забезпечення примусового видворення за межі України, але не більше як на шість місяців.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із того, що оскільки відповідач незаконно перебуває на території України, ухиляється від виконання рішення міграційного органу про примусове видворення, позов  є обґрунтованим  та підлягає задоволенню.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на невірне застосування норм матеріального права, порушення норм  процесуального права, представник відповідача просить скасувати його та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позову.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, зазначив, що відповідач  має паспорт та документи, які надають міграційному органу можливість ідентифікувати його особу, а отже і можливість самостійно покинути територію України. Вважає, що за наведених обставин обмеження його свободи є незаконним, оскільки він має можливість придбати квиток і самостійно залишити територію України.
ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області не скористалось правом на подання відзиву до апеляційної скарги.

Фактичні обставини справи.

01 листопада 2019 року уповноваженими особами ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області виявлено громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає на території України без документів, які б надавали йому таке право.
В ході опитування встановлено, що вказана особа, прибула на територію України легально 24.11.2018 року, через ОКПП “Бориспіль”. В Україні проживає у друзів, за рахунок коштів, які надсилають родичі. Дозволу на імміграцію в Україну не оформляв, за отриманням статусу біженця або особи ,яка потребує додаткового захисту не звертався.
Цього ж дня відносно іноземця складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МКМ 001248 за ч.1 ст.203 КУпАП, постанову про накладання адміністративного стягнення серії ПН МКМ 001244, а також рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, яким його зобов`язано покинути територію України до 30.11.2019 року.
02 вересня 2020 року фахівцями ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області вдруге виявлено вказаного громадянина Азербайджану, який в установлений міграційним органом строк не залишив територію України, дій щодо легалізації свого місця перебування не вживав, постійного місця проживання не має.
Цього ж дня міграційний орган затримав іноземця, склав відповідний протокол, оформив рішення про поміщення особи в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України та звернувся до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області з відповідним позовом.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення з наступних підстав.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює    Закон України    «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI від 22.09.2011  (далі - Закон №3773-VI).
Згідно ч. 1    ст. 26 Закону    № 3773-VI  іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч. 5  ст. 26 Закону №3773-VI).
Статтею 30 Закону №3773-VI    визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Отже, із змісту наведеної норми слідує, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини:
1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення;
2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Аналіз наведених положень у їх системному взаємозв`язку свідчить про те, що примусовому поверненню іноземця в країну походження передує обов`язок державної міграційної служби прийняти рішення про примусове повернення іноземця та надання йому строку для добровільного виконання рішення, який не може перевищувати 30 днів. Лише у разі невиконання іноземцем у добровільному порядку рішення про примусове повернення, міграційна служба має право затримати останнього з метою забезпечення його видворення.
Як вбачається з матеріалів справи, 01.11.2019 року ЦМУ ДМС у місті Києві та Київській області прийнято рішення про примусове повернення громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 до країни походження або третьої країни, яким його зобов`язано залишити територію України до 30.11.2019 року.
Того ж дня, у відповідача було відібрано розписку про отримання зазначеного рішення, в якій він зобов`язувався залишити територію України не пізніше 30.11.2019 року. Відповідачу було роз`яснено зміст рішення і розписки, а також наслідки невиконання рішення та порядок його оскарження, про що ним проставлено власноручний підпис. Від перекладача відповідач відмовився, що також підтверджується його підписом на рішенні про примусове повернення. Колегія суддів звертає увагу також на те, що відмова від перекладача зроблена відповідачем на український мові, що спростовує доводи представника апелянта про те, що відповідач не володіє українською мовою.
Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що позивачем дотримано процедуру прийняття рішення про примусове повернення.
При вирішенні питання про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства судом враховано, що особа в будь-якому разі не підлягає видворенню, якщо підпадає під захист    статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод    або    статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", відповідно до якої іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуація міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Відповідно до положень    ст. 90 КАС України    суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
З огляду на встановлені обставини, беручи до уваги, що громадянин Азербайджанської Республіки ОСОБА_2 , порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства і не виконав в установлений строк без поважних причин Рішення про примусове повернення у добровільному порядку, а також те, що у відповідача відсутні документи на право перебування на території України, враховуючи,    що відповідач не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту; підстави вважати, що відповідач підпадає під захист    статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод    або    статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства"    відсутні, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість рішення суду першої інстанції та наявність підстав для примусового видворення відповідача за межі території України.
Що стосується доводів позивача про затримання громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 з метою забезпечення примусового видворення з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на шість місяців, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до    ст. 30 Закону №3773-VI    центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
Згідно  ст. 289    КАС України  за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
З огляду на те, що є обґрунтовані підстави вважати, що громадянин Азербайджанської Республіки ОСОБА_2 , ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, про що свідчить його ухилення від добровільного виїзду, відсутність родичів на території України, які б могли надати допомогу у поверненні до країни походження, а також документів на повернення, колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції в частині затримання громадянина Азербайджанської Республіки обґрунтованим та законним.
Інші наведені апелянтом доводи не підтверджені жодними доказами та не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування чи зміни.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції, відповідно до  ст. 316 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду  без змін.
Керуючись ст. ст.   288, 289, 308, 310, 315, 316, 320, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 вересня 2020 року – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Косцова І.П.	
Судді	    	Осіпов Ю.В.   Скрипченко В.О.