П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 серпня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 473/2231/20	

Головуючий в 1 інстанції: Старжинська О.Є.
рішення суду першої інстанції прийнято у м. Вознесенськ
Миколаївської області, 16 липня 2020 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:                                                    Танасогло Т.М.,
суддів:                                                                       Димерлія О.О., Єщенка О.В.

секретар судового засідання                                        Колесніков-Горобець І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16.07.2020 року у справі за позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Держави Еритреї ОСОБА_1 про продовження строку затримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України,-

В С Т А Н О В И В :

У липні 2020 року військова частина НОМЕР_1 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернулась до суду з позовом до громадянина Держави Еритреї ОСОБА_1 про продовження строку його затримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України на строк шість місяців.
Обґрунтовуючи свої вимоги позивач вказав, що рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22.07.2019 року громадянина Держави Еритреї ОСОБА_1 за позовом військової частини НОМЕР_1 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України було затримано з поміщенням у пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, рішенням Вознесенського міськрайонного суду від 17.01.2020 року вказаний строк був продовжений на шість місяців.
Посилаючись на те, що шестимісячний строк затримання відповідача з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні закінчується 17.07.2020 року, не отримано інформацію (документи) з посольства Держави Еритреї в Російській Федерації необхідні для ідентифікації особи відповідача, вказаний строк затримання з вказаною метою має бути знов продовжено відповідно до статті 289 КАС України, а також відсутні підстави для законного перебування відповідача на території України, він не вживає заходів стосовно своєї легалізації, відсутній документ, який дає право на виїзд з території України у встановленому порядку, також відповідач не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, представник позивача просив позов задовольнити.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16.07.2020 року, у задоволенні позову Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Держави Еритреї ОСОБА_1 про продовження строку затримання відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, військовою частиною НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 подано апеляційну скаргу, в якій зазначено про неправильне застосування судом першої інстанції при ухваленні рішення норм матеріального та процесуального права за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи.
У своїх доводах апелянт зазначає про наявність умов за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, а саме відсутність співпраці з боку відповідача щодо надання про себе правдивих установчих даних, що перешкоджає військовій частині НОМЕР_1 одержати інформацію щодо країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи та організації примусового видворення за межі території України.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується наявними в матеріалах справи письмовими доказами, що рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22.07.2019 року відповідача, який назвався громадянином Держави Еритреї ОСОБА_1 , за позовом військової частини НОМЕР_1 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України було затримано з поміщенням у пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду від 17.01.2020 року вказаний строк був продовжений на шість місяців.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , суд першої інстанції посилаючись на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 21 серпня 2019 року (справа №522/960/18, адміністративне провадження №К/9901/50641/18), від 27 листопада 2018 року (справа №754/2203/17, адміністративне провадження №К/9901/29931/18), виходив з того, Військовою частиною НОМЕР_1 порушені вищенаведені норми та необґрунтовано подано позов про продовження строку затримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, адже єдиною підставою позову є ідентифікація затриманого без примусового видворення з України.
Колегія суддів такі висновки суду першої інстанції вважає хибним та необґрунтованим, з огляду на наступне.
Нормою ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 № 3671-VI (надалі за текстом - Закон № 3671-VI), який визначає порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні.
Відповідно до п.7 ч.1 ст.1 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Згідно з ч.3 ст.9 вищезазначеного Закону строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Частина 4статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлює право затримувати та розміщувати в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, у тому числі і іноземців, які не мають законних підстав для перебування на території України та підлягають примусовому видворенню за межі України протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені статтею 289 КАС України.
Відповідно до пункту 1 частини 1 цієї статті за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства, зокрема, такого заходу як:затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Відповідно до п.11 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
П.12, 13 ст.289 КАС України передбачають, що про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
З системного аналізу правових норм вбачається, що під час вирішення адміністративного позову про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
При цьому, на позивача покладено обов`язок висвітлити, які дії або заходи вживалися для ідентифікації іноземця або особи без громадянства або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Крім того, порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23 квітня 2012 року.
Пункт 1 розділу VI Інструкції передбачає, якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Колегією суддів встановлено, що відповідач о 23:45 17.07.2019 року був виявлений та затриманий за участі персоналу МОВР (з м.д. н.п. Чоп), ОРВ (з м.д. н.п. Мукачево, Ужгород) ОРУ ЗхРУ з залученням мобільної прикордонної застави Чопського прикордонного загону на дорозі М-25 сполучення Чоп-Мукачево між населеними пунктами Червоне-Демичі Ужгородського району при спробі незаконного перетину державного кордону з України в Словацьку Республіку.
Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні.
Як свідчать матеріали справи, у січні 2020 року, Адміністрацією державної прикордонної служби України на адресу тимчасово повіреного у справах України в Російській Федерації п. В. Покотило скеровано лист № 0.21-983/0/6-20 від 30.01.2020 року щодо ідентифікації громадянина Еритреї.
У лютому 2020 року позивачем було отримано відповідь від посольства України в Російській Федерації № 6111/71-540-879 про направлення Ноти Посольства Держави Еритреї № DIP -029/20 від 03.02.2020 року, в якій зазначено, що підтвердити наявність громадянства Держави Еритреї відповідача не є можливим, у зв`язку з відсутністю у відповідача громадянства вищевказаної країни та не має можливості видати будь-які проїзні документи.
Крім того, відносно відповідача Чопським прикордонним загоном, в межах своєї компетенції, на Департамент консульської служби МЗС України було скеровано листи від 05.02.2020 року № 21/94, № 21/94/1 та № 21/217 та повторно направлено листи від 20.03.2020 року № 21/215 із зверненням у сприянні в ідентифікації відповідача.
Разом з тим, відповіді отримано не було, що унеможливлює підготовку документів позивачем про забезпечення процедури видворення відповідача за межі території України та у зв`язку з чим на момент закінчення шестимісячного строку затримання є неможливою ідентифікація відповідача.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що строк затримання підлягає продовженню через неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства та/або неможливість забезпечення примусового видворення особи.
Посилання суду першої інстанції у даному випадку на наявну в матеріалах справи копію паспорту відповідача судова колегія вважає недоречним, оскільки жодним чином відповідачем не доведено дійсність такого документу, відсутній його оригінал, вказаний оригінал не надавався для дослідження під час розгляду справи у суді першої інстанції, з урахуванням чого неможливо встановити його дійсність та автентичність.
Крім того, жодним чином не зазначено про наявність такого документу у рішенні Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17.01.2020 року, про що помилково зазначив суд першої інстанції у рішенні від 16.07.2020 року.
Судова колегія вважає також помилковим посилання судом першої інстанції у даному випадку на правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 21.08.2019 року по справі № 522/960/18 та від 27.11.2018 року по справі № 754/2203/17, оскільки предмет розгляду у вказаних справах є дещо різним.
Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст.90 КАС України).
Аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та фактичні обставини справи, колегія суддів вважає наявними правові підстави для продовження строку затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця за межі України та зазначає, що з метою завершення процедури ідентифікації відповідача та забезпечення умов за яких можливе в подальшому примусове повернення відповідача до країни громадянської приналежності, колегія суддів дійшла висновку про необхідність продовження строку затримання громадянина Держави Еритреї ОСОБА_1 в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою його ідентифікації.
Колегія суддів доводи апелянта в частині відсутності підстав для продовження строку затримання іноземця з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України відхиляє, оскільки такі спростовуються наведеними вище мотивами.
Відповідно до ст.317 КАС України підставами для зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду не відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, а тому апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16.07.2020 року у справі № 473/2231/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити та продовжити строк затримання відповідача не більше ніж на шість місяців, а саме: до 16 січня 2021 року.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,–
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 - задовольнити.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області у справі за позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Держави Еритреї ОСОБА_1 про продовження строку затримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України – скасувати.
Ухвалити у справі нове рішення, яким позовні вимоги військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 – задовольнити. 
Продовжити строку затримання громадянина Еритреї ОСОБА_1 в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, але не більше ніж на шість місяців, тобто до 16 січня 2021 року.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя 	 	Танасогло Т.М.	
Судді	    	Димерлій О.О.    Єщенко О.В.