ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року 
м. Київ
справа № 640/16030/19
адміністративне провадження № К/9901/12326/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого: Губської О.А.,
суддів: Білак М.В., Шевцової Н.В.,
розглянув у попередньому судовому засіданні в касаційній інстанції справу
за позовом Комунального некомерційного підприємства "Міська лікарня №5" Одеської міської ради до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Дім Медицини" про визнання протиправним та скасування рішення, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 грудня 2019 року, прийняте у складі судді Катющенка В.П. та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2020 року, ухвалену у складі колегії суддів: Парінова А.Б. (головуючий), Василенка Я.М., Собківа Я.М.
І. Суть спору:
1. Комунальне некомерційне підприємство "Міська лікарня №5" Одеської міської ради (далі - позивач) звернулося до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Дім Медицини", в якому просило   визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26.07.2019 № 10176-р/пк-пз щодо зобов`язання Комунальної установи "Міська лікарня № 5" внести відповідні зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - ДК 021:2015:85110000-3 "Послуги лікувальних закладів та супутні послуги", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-06-27-000373-с, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині рішення.
2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що підставою для прийняття спірного рішення став висновок відповідача про порушення позивачем вимог  статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі". Звернув увагу, що предмет закупівлі має складний та спеціалізований характер за своєю природою та складністю проведення та жодна з комунальних установ м. Одеси не має фізичної можливості надавати такі медичні послуги, більшість з зазначених медичних послуг взагалі ніколи не закуповувались за бюджетні кошти на території м. Одеси, відтак твердження відповідача про наявність постійно діючого ринку щодо надання подібних послуг не є обґрунтованими та не підтверджується жодним документом. Стверджує, що віднесення предмету закупівлі до такої, яка має складний або спеціалізований характер здійснюється замовником самостійно у кожному конкретному випадку. Зауважує, що умови тендерної документації не обмежують права учасників щодо обрання матеріально-технічної бази для надання замовнику медичних послуг, оскільки документація прямо не передбачає наявність саме у власності учасників обладнання, достатньо наявності обладнання у користуванні у учасників процедури закупівлі, головне - забезпечення учасником виконання кваліфікаційних вимог замовника, які наведені в тендерній документації. Стверджує, що відповідач в оспорюваному рішенні не зазначає чітких причин визнання умов документації дискримінаційними та яким чином умови тендерної документації порушують права та законні інтереси інших учасників закупівлі щодо забезпечення наявності автомобіля швидкої медичної допомоги, який не буде задіяний в жодних інших проектах/закупівлях учасника, зобов`язаннях учасника за будь-якими іншими договорами у поточній діяльності учасника, що в свою чергу є порушенням регулятором приписів частини одинадцятої  статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі"  в частині наявності підстав та належного обґрунтування прийнятого рішення.
3. Відповідач позов не визнав та просив відмовити в його задоволенні.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. 26 квітня 2019 року Комунальною установою «Міська Лікарня №5» на сайті «Ргоzогго публічні закупівлі» оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів за кодом ДК 021:2015 85110000-3 Послуги лікувальних закладів та супутні послуги (Послуги хірургічних стаціонарних закладів) та розміщено відповідну тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету КУ «Міська Лікарня №5», протокол № 32/2 від 27.06.2019.
5. 08 липня 2019 ТОВ "Дім медицини", який мав намір взяти участь у вказаній процедурі закупівлі, звернулось до Антимонопольного комітету зі скаргою № 546 щодо порушення замовником законодавства та встановлення замовником дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів.
6. Окрім того, у скарзі ТОВ "Дім медицини" просило зобов`язати замовника усунути дискримінаційні умови та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, мотивуючи тим, що неціновий критерій застосовано замовником у цій процедурі закупівлі виключно з метою обмеження конкуренції і недопущення ТОВ "Дім медицини"; вимога до медичного обладнання учасника в частині, що послуги повинні надаватися пацієнтам вагою до 240 кг, на думку скаржника містить корупційні ризики та ознаки дискримінації, є обмежуючими і встановлені з метою недопуску інших учасників до участі у цій процедурі, чим порушують положення статей  3,  5  та  22 Закону України "Про публічні закупівлі",
7. Також у скарзі Товариство вказало, що у пункті 4 додатку № 3 Тендерної документації указана умова щодо обмеження права використання автомобілів швидкої медичної допомоги, є дискримінуючою, позаяк позбавляє скаржника прийняти участь у інших закупівлях. Також, у скарзі ТОВ "Дім медицини" висловило свою незгоду з вимогою тендерної документації в частині необхідності забезпечення тендерної пропозиції банківською гарантією в сумі 30000,00 грн.
8. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26.07.2019 № 10176-р/пк-пз зобов`язано Комунальну установу "Міська лікарня № 5" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - ДК 021:2015:85110000-3 "Послуги лікувальних закладів та супутні послуги", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-06-27-000373-с, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині рішення.
9. У мотивувальній частині вказаного рішення відповідач зазначив, що Замовником не доведено та документально не підтверджено, що предмет закупівлі має складний або спеціалізований характер, а також не доведено, що для предмету закупівлі не існує постійно діючого ринку, тому, встановивши додатковий критерій оцінки, Замовник порушив вимоги  статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі". Також, викладені умови у пунктах 1, 6 розділу ІІІ, пункту 4 додатку 3 Тендерної документації, є дискримінуючими.
10. Не погодившись з рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
11. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 грудня 2019    року, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2020 року, позов задоволено.
12. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, виходив з того, що можливість установлення в тендерній документації Замовником критеріїв та методики оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги відповідає положенням статей  22,  28 Закону України "Про публічні закупівлі",  у зв`язку з чим необґрунтованими є доводи відповідача в частині порушення позивачем  статті 28    Закону України "Про публічні закупівлі"  внаслідок встановлення додаткового критерію оцінки. Необґрунтованими є також висновки відповідача про встановлення у Тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, у тому числі скаржника, оскільки Замовник має право на включення до Тендерної документації іншої інформації, що стосується предмета закупівлі, а також вимога про наявність власних автомобілів швидкої медичної допомоги або залучених на підставі договорів оренди, транспортного обслуговування тощо, пов`язана із відповідною специфікою предмета закупівлі, доводи третьої особи у цій частині фактично зводяться до неможливості в рамках  власної  господарської діяльності забезпечення автомобілями швидкої медичної допомоги у необхідній кількості, а також пов`язані з намірами останнього щодо участі у інших закупівлях.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції 
13. Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій,  посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального права, просив скасувати вказані судові рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
14. Зокрема, скаржник наводить доводи аналогічні доводам зазначеним у відзиві на позовну заяву та апеляційної скарги, здійснює виклад обставин та надає їм відповідну оцінку, цитує норми матеріального права, а також висловлює свою незгоду із оскаржуваними судовими рішеннями.
14.1. Так, скаржник посилається на те, що судами першої та апеляційної інстанції зроблено помилкові висновки щодо правомірності встановлення Замовником у Документації умов, які Колегія у своєму рішенні визнала дискримінаційними, оскільки неціновий критерій Замовником у цій Процедурі був застосований виключно з метою обмеження конкуренції і недопущення перемоги ТОВ "Дім медицини". Скаржник зауважував, що Замовником не зазначено у Документації з якої фактичної причини застосовується неціновий критерій, не наведено обґрунтування необхідності його застосування, зокрема не обґрунтовано, чому питома вага критерію "вага пацієнта" у розмірі 30% надається за можливості надання послуг пацієнтам, вагою саме 240 кг, а не іншої ваги. 
14.2. Замовник мав на меті закупівлю послуг, для яких існує постійно діючий ринок, у зв`язку з чим, встановлення додаткового критерію оцінки, є порушенням вимог  статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі»  в цій частині.
14.3. Крім того, скаржник вказав, що оскільки участь у процедурі закупівлі зможуть взяти суб`єкти господарювання, які зможуть забезпечити автомобіль/лі швидкої медичної допомоги, які не будуть задіяні в жодних інших проектах учасника, зобов`язаннях учасника за будь- якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо, то такі вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, ТОВ "Дім медицини". 
15. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Дім Медицини" просить її задовольнити, а рішення суду першої та апеляційної інстанції скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
V. Джерела права й акти їх застосування
16. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених  статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства  (далі -  КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
17 За приписами частини другої  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
18.  Частиною другою    статті 2 КАС України    визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені    Конституцією    та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
19.   Згідно зі  статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України»  (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
20. Відповідно до  статті 3 Закону № 3659-XII  основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед  законом  та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
21. Частиною сьомою  статті 6 Закону № 3659-XII  визначено, що Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
22. Відповідно до  статті 14 Закону № 3659-XII  до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
22.1. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
22.2. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
23. У розумінні частини третьої  статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року №    922-VIII «Про публічні закупівлі»  (далі - Закон № 922-VIII) Антимонопольний комітет України є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
24. Відповідно до частини першої  статті 18 Закону № 922-VIII  скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
25. Згідно з частиною дев`ятою  статті 18 Закону № 922-VIII  передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
26. На підставі частини одинадцятої  статті 18 Закону № 922-VIII  орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
27. Згідно з пунктами 29-30 частини першої  статті 1 Закону № 922-VIII  тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
28. Відповідно до частини третьої  статті 5 Закону № 922-VIII  замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
29. Пунктом 3 частини другої  статті 22 Закону № 922-VIII  визначено, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
30. На підставі частини четвертої  статті 22 Закону № 922-VIII  тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
31. Відповідно до частин першої - третьої  статті 28 Закону № 922-VIII  оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
31.1. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої  статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
31.1.1. Критеріями оцінки є:
у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;
у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.
31.2.  До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
31.2.1. У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
31.2.2. Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.
31.3. У разі якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у тендерній документації визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадку застосування процедури конкурентного діалогу.
32. Відповідно до Уніфікованого клінічного протоколу за наказами Міністерства охорони здоров`я (МОЗ) України від 17 квітня 2014    року №    275 «Про затвердження та впровадження медико-технологічних документів зі стандартизації медичної допомоги при геморагічному інсульті» та від 03 серпня 2012    року №    602 «Про    затвердження та впровадження медико-технологічних документів зі    стандартизації медичної допомоги при ішемічному інсульті» надання первинної медичної або екстреної медичної допомоги на догоспітальному етапі здійснюється бригадами пунктів невідкладної медичної допомоги для дорослого та дитячого населення, бригадами екстреної медичної допомоги та    лікарями загальної практики    - сімейної медицини.
33. За змістом обох протоколів ангіографія церебральних артерій - є одним з методів обстеження пацієнта з підозрою на геморагічний та ішемічний інсульти.
34. Обома протоколами передбачено, що прибуття бригади швидкої медичної допомоги на місце виклику визначається відповідно до нормативу надання екстреної медичної допомоги в межах 10-хвилинної транспортної доступності в містах та 20-хвилинної транспортної доступності у сільській місцевості з урахуванням чисельності та густоти проживання населення, стану транспортних магістралей, інтенсивності руху транспорту (відповідно до  наказу МОЗ від 01    червня 2009 року № 370    "Про єдину систему надання екстреної медичної допомоги"), що також відповідає приписам  постанови Кабінету Міністрів України від 21 листопада 2012 року №    1119 "Про норматив прибуття бригад екстреної (швидкої) медичної допомоги на місце події".
VI. Висновок Верховного Суду
35. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
36. У цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що предметом оскарження є рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26.07.2019 № 10176-р/пк-пз щодо зобов`язання Комунальної установи "Міська лікарня № 5" внести відповідні зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - ДК 021:2015:85110000-3 "Послуги лікувальних закладів та супутні послуги".
37. З аналізу норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та, зокрема, зі змісту положень статті 22 № 922-VIII можна дійти висновку, що цей  Закон  обмежує умови щодо визначення у тендерній документації конкретної торговельної марки, фірми, патенту, конструкції або типу предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, проте не забороняє визначати в тендерній документації необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
38. Більше того, детальний опис технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі є обов`язком замовника.
39. Верховний Суд констатує, що замовник має право вибору конкретної специфікації предмета закупівлі та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними, якісними та кількісними характеристиками.
40. У цій справі, як установлено судами попередніх інстанцій, одним з критеріїв    замовника була можливість надання медичних послуг людям із значною вагою. Саме з огляду на таку необхідність замовник визначив такий неціновий критерій оцінки тендерної пропозиції як «вага пацієнта».
41. Відповідач дійшов висновку про порушення замовником вимог абзацу 3 частини першої  статті 28 Закону № 922-VIII, оскільки замовник мав на меті закупівлю послуг, для яких існує постійно діючий ринок, у зв`язку з чим, встановлення додаткового критерію оцінки  є протиправним.
42. Проте, Верховний Суд вважає помилковими такі висновки відповідача, виходячи з такого.
43. За змістом частин першої    -    третьої частини першої  статті 28 Закону № 922-VIII  оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критерієм оцінки тендерних пропозицій є - ціна. Застосовувати нецінові критерії (приведена ціна) можна лише, якщо закупівля має складний характер (у тому числі закупівля консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт) та немає постійно діючого ринку. До таких критеріїв можна віднести, наприклад: умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати тощо.
44. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 28    квітня 2020 року в справі № 904/1143/19.
45. Тобто, з метою застосування нецінових критеріїв оцінки тендерної пропозиції необхідна сукупність двох передумов: складний або спеціалізований характер предмета закупівлі та постійно діючий ринок аналогічних послуг.
46. Спеціалізований та складний характер предмета закупівлі у цій справі підтверджується протоколом від 15 березня 2019 року, складеним за наслідками проведення робочої групи Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради з вивчення питання закупівлі медичних послуг з ендоваскулярної хірургії, робочою групою Департаменту охорони здоров`я. Цим протоколом вирішено визнати доцільним закупівлю медичних послуг з ендоваскулярної хірургії; затвердити примірне медичне завдання на придбання послуг з ендоваскулярної хірургії.
46.1.    Особливістю такого медичного завдання було те, що необхідно було закупити комплекс медичних послуг, серед іншого послуг з ангіографії церебральних артерій, які повинні були надавати будь-яким пацієнтам незалежно від їх ваги (відповідність параметрам ангіографічної системи, КТ-системи, МРТ-системи з відповідними вимогами щодо технічних характеристик, як то, зокрема: максимального навантаження на стіл не менше 280 кг (вага пацієнта - не менше 240 кг, реанімаційні дії та аксесуари - не менше 130 кг; максимальної ваги пацієнта не менше 210 кг; максимальна вага пацієнта для вертикального та горизонтального переміщення стола - не менше 230 кг відповідно).
47. Обґрунтовуючи наявність постійно діючого ринку послуг відповідач послався на інформацію, що інші приватні заклади міста Одеси надають медичні послуги аналогічні предмету закупівлі за даним тендером.
48. Разом з тим, відповідачем не враховано, що сам факт надання послуг з ангіографії церебральних артерій приватними установами не свідчить про наявність постійно діючого ринку аналогічних послуг. 
49. При цьому, як встановлено судами попередніх інстанцій та не спростовано відповідачем, жодна із комунальних установ міста Одеси не має фізичної можливості надавати такі медичні послуги, а більшість із зазначених медичних послуг взагалі ніколи не закуповувались за бюджетні кошти на території м. Одеса.
50. Враховуючи установлені обставини справи та наведене нормативне регулювання, Верховний Суд погоджується з висновком суду першої та апеляційної інстанції, що визначення замовником як цінових, так і не цінових критеріїв оцінки тендерних пропозицій при здійсненні закупівлі, яка, по суті, має складний або спеціалізований характер, узгоджується з приписами статей  22,  28 Закону № 922-VIII.
51. Також суди першої та апеляційної  інстанції дійшли обґрунтованого висновку, що висновки АМК України про встановлення у пункті 4 додатку 3 Тендерної документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, у тому числі Скаржника, є помилковими, оскільки вимога про наявність власних автомобілів швидкої медичної допомоги пов`язана із відповідною специфікою предмета закупівлі.
52. Так, згідно з пунктом 4 додатку 3 Документації учасник повинен забезпечити наявність щонайменше одного  автомобіля/лів  швидкої медичної допомоги, який/які у разі необхідності буде/будуть задіяні для перевезення/транспортування хворих до місця надання послуг відповідно до предмету закупівлі та у зворотному напрямку (Учасник повинен надати довідку у довільній формі про наявність власних автомобілів швидкої медичної допомоги або залучених на підставі договорів оренди, транспортного обслуговування тощо - надати копії відповідних договорів). Зазначений/ні автомобіль/лі швидкої медичної допомоги не повинен/ні бути задіяні в жодних інших проектах учасника, зобов`язаннях учасника за будь-якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо (учасник повинен надати гарантійний лист із  вказанням  реєстраційного номеру кожного автомобіля, який буде задіяний для виконання послуг, що є предметом цієї закупівлі). Зазначений/ні автомобіль/лі швидкої медичної допомоги повинен/ні бути задіяні виключно для перевезення/транспортування хворих за укладеним відповідно до цієї процедури закупівлі договором. Учасник повинен надати  копію/ії  свідоцтва/в про реєстрацію транспортного засобу. Замовник має право перевіряти  задіяність  вказаного/них Учасником відповідного/них  автомобіля/лів  швидкої медичної допомоги у будь-яких інших проектах, укладених договорах, поданих документах до будь-яких інших процедур закупівель тощо. У разі виявлення  задіяності  вказаного/них Учасником  автомобіля/лівшвидкої медичної допомоги у будь-яких інших заходах, Замовник визнає тендерну пропозицію Учасника як таку, що не відповідає тендерній документації.
53. Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Дім медицини" у скарзі зазначало, що учасник не просто має забезпечити транспортування пацієнта від установи замовника до місця надання послуг і назад, а фактично має вилучити такі автомобілі із господарської діяльності і на весь час дії договору закріпити їх за відповідною установою для надання послуг за таким договором. При цьому, ТОВ "Дім медицини" має у власності 5 автомобілів швидкої медичної допомоги та може забезпечити у випадку необхідності прибуття до установи замовника у встановлені законодавством строки автомобіля швидкої медичної допомоги для транспортування пацієнта, однак, маючи намір взяти участь у 6 процедурах закупівлі не зможе виконувати зобов`язання за укладеними договорами.
54. Суди попередніх інстанцій з цього приводу цілком аргументовано зауважили, що намір взяти участь у декількох процедурах закупівлі та безпосередня участь та укладення за її результатами відповідних договорів не є тотожними поняттями та ймовірність неможливості виконання взятих скаржником зобов`язань у майбутньому не може розцінюватись як дискримінаційна умова тендерної документації.
55.  При цьому, відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення не враховано того факту, що на балансі позивача та Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради відсутні автомобілі швидкої медичної допомоги.
56. Верховний Суд зазначає, що АМК України, констатуючи дискримінаційний характер вимоги, передбаченої пунктом 4 додатку 3 Тендерної документації, виходив не з приписів пункту 3 частини другої  статті 22 Закону № 922-VIII, а обґрунтував своє рішення виключно неможливістю взяти участь у закупівлі скаржником та іншими учасниками.
57. З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог.
58. Таким чином, доводи, викладені у касаційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду справи, висновків суду першої та апеляційної інстанцій не спростовують.
59. Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
60. Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; пункт 29).
61. Отже, Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.
62. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VII. Судові витрати
63. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 грудня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 квітня 2020 року у справі №640/16030/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          О. А. Губська

Судді                                                                                                    М. В. Білак

                                                              Н. В. Шевцова