ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

                                                                                       Головуючий І інстанції: Бадюков Ю.В.
08 липня 2020 р.	Справа № 520/7901/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді - Мельнікової Л.В.,
суддів -  П`янової Я.В. ,  Рєзнікової С.С. ,
за участю секретаря судового засідання – Білюк Д.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2019 року по справі за адміністративним позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Харківській області про визнання протиправною та скасування постанови, - 
В С Т А Н О В И Л А:
05.08.2019 позивач фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі – ФОП ОСОБА_1 )звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпраці у Харківській області (далі – ГУ Держпраці у Харківській області), в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову ГУ Держпраці в Харківський області від 06.06.2019 року № ХК6101/298/НП/АВ/П/ТД/-ФС про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 у розмірі 1  377  090,00 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що вважає рішення владного суб`єкта необґрунтованим, прийнятим не у відповідності до норм чинного законодавства, на підставі позапланової перевірки, проведеної без законних підстав, без вжиття вичерпних заходів для з`ясування фактичних обставин під час перевірки, висновки щодо обставин, викладені в оскаржуваній постанові, не відповідають фактичним правовідносинам, без дотримання відповідачем повноти, об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), взагалі без повідомлення позивача про розгляд справи про накладення штрафу.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 17.12.2019 в задоволенні адміністративного позову ФОП ОСОБА_1 - відмовлено.
Судове рішення вмотивовано тим, що дії, вчинені відповідачем у відповідності Порядку № 295 відповідали вимогам чинного на час їх вчинення нормативно-правового акту, відповідно, є правомірними. Так, відповідачем проводилось саме інспекційне відвідування, а не перевірка. Отже, дії інспекторів праці є лише службовою діяльністю працівників відповідача на виконання своїх посадових обов`язків із збиранням доказової інформації щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог чинного законодавства. Тому, саме по собі призначення інспекційного відвідування та його проведення, а саме відправлення направлення, складення акта не створює для суб`єкта господарювання жодних правових наслідків у вигляді виникнення, зміни або припинення його прав. Окрім цього, оспорюванні за цим позовом процедурні дії не мають самостійного правового значення, оскільки не являються собою остаточне волевиявлення владного суб`єкта.
При цьому, суд першої інстанції виснував, що правовідносини між позивачем та опитаними громадянами носять ознаки трудових відносин між роботодавцем та найманим працівником.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги позивачем вказано, що наказ про проведення інспекційного відвідування був прийнятий на підставі звернення вх. № 27/6147 від 15.04.2019, в якому відсутній підпис, не зазначено місце проживання автора, а також відсутня будь-яка інформація, відповідно до якої було б можливо встановити авторство, а отже містить всі ознаки анонімності, що, в свою чергу, має наслідком відмову у його розгляді в силу ст. 8 Закону України "Про звернення громадян". Таким чином, вважає, що у відповідача були відсутні законні та обґрунтовані підстави для проведення інспекційного відвідування позивача на підставі анонімного звернення.
Також посилається на те, що на час винесення оскаржуваної постанови (06.06.2019) про накладення на позивача адміністративного стягнення у вигляді штрафу постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 у справі № 826/8917/17 було визнано нечинною та скасовано постанову КМУ від 26.04.2017 року № 295 «Про деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі – Порядок № 295). Так, постанова ГУ Держпраці у Харківській області від 06.06.2019 № ХК6101/298/НП/АВ/П/ТД/-ФС винесена на підставі акту інспекційного відвідування від 17.05.2019, який, в свою чергу, був складений відповідно до вимог Порядку № 295, що втратив свою чинність на час складання акту. Тому вважає, що повноваження застосувати штраф за ст. 265 КЗпП за її результатами на день прийняття такої постанови 06.06.2019 були відсутні. Стверджує, що суд першої інстанції фактично надав зворотної сили нормативно - правовому акту, а саме Порядку № 295, а також наказу про проведення заходу державного контролю № 829 від 06.05.2019 року, який був виданий відповідачем на підставі Порядку № 295. 
Зазначає, що Управління провело позапланову перевірку (інспекційне відвідування у формі перевірки) за відсутності правових підстав, які встановлені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Доказів того, що таке інспекційне відвідування не є позаплановою перевіркою відповідачем не надано, хоча обов`язок доказування покладається на відповідача. Вказує, що доказів надання відповідачем позивачу та отримання позивачем направлення на відвідування в день інспекційного відвідування у формі перевірки 10.05.2019 відповідачем до суду не надано, матеріали справи не містять таких доказів. Суд першої інстанції не врахував, що під час допиту в якості свідка позивач чітко зазначив про те, що враховуючи те, що йому не було надано жодних документів, що співробітниками відповідача проводиться інспекційного відвідування у вигляді перевірки, він не сприймав це як перевірку, що, в свою чергу, потягло за собою порушення його права на захист (виклик адвоката), а також права на недопуск до проведення перевірки з подальшим оскарженням наказу на її проведення. Вважає, що суд першої інстанції ухвалив своє рішення на підставі неналежних та недопустимих доказах, адже в оскаржуваній постанові відповідача зазначено перелік осіб, які на думку уповноваженої особи допущені до роботи без оформлення трудового договору, але анкетних або паспортних даних таких осіб встановлено не було, в деяких осіб взагалі не з`ясували прізвище або/та по-батькові, що свідчить про неналежність доказів відповідача.
Також стверджує, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку щодо укладених договорів цивільно-правового характеру, не беручи до уваги показання свідка, який під час допиту в суді повідомив суду, що він працював за договором підряду (договору цивільно-правового характеру), що в повному обсязі відповідає вимогам діючого законодавства до договорів цивільно-правового характеру.
В апеляційній скарзі позивач висловив свою позицію про те, що  неповідомлення в установленому порядку податківців про          прийняття працівника на роботу до початку його роботи не свідчить про те, що між працівником і роботодавцем не оформлено трудовий договір. 
Крім іншого, вважає висновки суду першої інстанції про належне та своєчасне повідомлення позивача про проведення перевірки у вигляді інспекційного відвідування, витребування документів, складання акту, розгляд справи та винесення постанови про накладення адміністративного стягнення,  безпідставними
Скориставшись правом подання відзиву на апеляційну скаргу, відповідач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, вказуючи на безпідставність доводів апеляційної скарги.  
За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів і вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а судове рішення на підставі ст. 316 КАС України слід залишити без змін, з таких підстав.
Судом установлено, що 10.05.2019 інспекторами праці ГУ Держпраці у Харківській області проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 , під час якого опитано осіб, котрі на момент інспекційного відвідування здійснювали певні роботи, наприклад: продаж непродовольчих товарів з прийняттям готівки від покупців, консультування покупців в магазині Munira Style Одяг з Європи.
10.05.2019 за адресою: м. Харків, вул. Різдвяна, будинок 14 та вул. Юрія Паращука, будинок 7, інспекторами праці було встановлено фактичний допуск без належного оформлення трудових відносин 11 осіб, які виконували роботи з продажу непродовольчих товарів, консультування покупців в магазині Munira Style одяг із Європи.
У зв`язку з неможливістю суб`єкта господарювання надати необхідні документи для проведення інспекційного відвідування складено Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування № ХК6101/298/НП від 10.05.2019 та Вимогу про надання документів № ХК6101/298/НД від 10.05.2019. Строк інспекційного відвідування було зупинено до 17 травня 2019 року, зазначені документи були направленні засобами поштового зв`язку № 6102228429936 (т. 1 а.с. 98-99, 100-101).
До 17.05.2019  суб`єктом господарювання до ГУ Держпраці у Харківській області не було надано запитуванні документи.
На підставі встановлених фактів інспекторами праці складено Акт інспекційного відвідування № ХК6101/298/НП/АВ від 17.05.2019, який направлено засобами поштового зв`язку № 6102228462879 у зв`язку з неможливістю особистого вручення (т. 1 а.с. 26-35).
Відповідачем направлено позивачу повідомлення про розгляд справи про накладання штрафу № 0712 від 24.05.2019 рекомендованим листом № 6102228227721 (т. 1 а.с. 102) та винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ХК6101/298/НП/АВ/ТД-ФС від 06.06.2019 (т. 1 а.с. 12-15).
Відповідно до вказаної постанови вирішено накласти на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі  1 377 090 грн.
Колегія суддів зазначає, що встановлені вище обставини не оспорюються учасниками справи.
Не погодившись із накладенням штрафу, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої виходив з того, що висновок відповідача  про  фактичний допуск до роботи працівників до моменту оформлення з ними трудових договорів є правомірним.
Колегія суддів  погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Так, у відповідності з положеннями частини другої  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Спірні у цій справі правовідносини врегульовані, зокрема,  Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»  (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин – надалі Законом №877-V),  статтею 259 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП України), а також Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим  Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295  (далі - Порядок № 295, який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно з преамбулою до  Закону № 877-V, ним визначені правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).
За визначенням  статті 1 Закону № 877-V  державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених  законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
В свою чергу, за змістом частини четвертої  статті 2 Закону № 877-V  заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим  Законом  порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених  Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.
Частиною четвертою  статті 4 Закону № 877-V  передбачено, що виключно законами встановлюються: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.
Разом з тим, відповідно до частини першої  статті 259 КЗпП України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Згідно з пунктами 1, 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого  Постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96, Державна служба України з питань праці (далі також - Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
На виконання частини першої  статті 259 КЗпП України  Кабінет Міністрів України затвердив Порядок № 295, який, згідно з його пунктом 1, визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування).
Як слідує зі змісту пункту 2, підпункту 6 пункту 5 Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів.
Крім того, як передбачено пунктами 19, 20, 27, 28, 29 цього ж Порядку, за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.
Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.
У разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої  законом  відповідальності.
Системний аналіз наведених вище положень дає підстави дійти висновку, що інспекційне відвідування є формою державного нагляду за додержанням законодавства про працю, яке відноситься до повноважень відповідача та яке проводиться на підставі наказу та направлення. За результатами інспекційного відвідування складається акт і в разі виявлення порушень - виноситься припис. Якщо під час інспекційного відвідування встановлено факти використання праці неоформлених працівників, то вживаються заходи щодо притягнення об`єкта відвідування до відповідальності незалежно від усунення виявлених порушень.
Аналогічний висновок щодо правозастосування неодноразово викладався у постановах Верховного Суду від 19.06.2019 у справі № 2140/1828/18 та від 19.09.2019 у справі № 808/3092/17.
Під час надання правової оцінки законності та обґрунтованості судового рішення  на предмет відповідності приписам ст. 242 КАС України, з`ясуванню підлягають питання розповсюдження на спірні правовідносини дії Порядку № 295, позаяк позивач в апеляційній скарзі наголошує на тому, що суд першої інстанції фактично надав зворотної сили нормативно - правовому акту, а саме Порядку № 295, а також наказу про проведення заходу державного контролю № 829 від 06.05.2019, який був виданий відповідачем на підставі Порядку № 295
Суд апеляційної інстанції зважає на ту обставину, що 14 травня 2019 року Шостий апеляційний адміністративний суд Постановою у судовій  справі № 826/8917/17  визнав нечинною та скасував  постанову Кабінету міністрів України від 29.04.2017 № 295, яка визначала процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.
Колегія суддів зазначає, що частина друга  статті 265 КАС України, згідно з якою нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду, не регулює питань щодо можливості застосування нормативно-правових актів, визнаних судом протиправними. Предметом її регулювання є встановлення моменту втрати чинності нормативно-правовим актом, визнаним судом нечинним.
Рішення суду апеляційної інстанції набрало законної сили з дати його прийняття - 14.05.2019. Отже, Порядок № 295 втратив чинність та не підлягає застосуванню при здійсненні державного контролю за додержанням законодавства в сфері праці після цієї дати.
Аналогічні висновки щодо правозастосування підтримує Верховний Суд, зокрема у постанові від 17.10.2019 у справі № 420/5895/18.
Колегія суддів ураховує, що інспекційне відвідування відповідача було розпочате 10.05.2019, але у зв`язку з відсутністю необхідних документів для проведення інспекційного відвідування, фахівцями відповідача складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування та вимогу про надання документів, в яких зазначено про зупинення проведення інспекційного відвідування.
17.05.2019 відповідачем  складено акт інспекційного відвідування № ХК6101/298/НП/АВ, форму якого затверджено  Наказом Міністерства соціальної політики України від 18.08.2017 № 1338, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12.12.2017 за № 1500/31368 та чинним на час виникнення спірних правовідносин.
В межах розгляду цієї справи ключовим моментом розв`язання спору є визначення моменту, з якого  нормативно-правовий акт, визнаний судом нечинним, втрачає своє правове значення як обов`язковий до застосування для правовідносин, які тривають у часі. В цій справі наказ про призначення перевірки та фактично проведення інспекційного відвідування відбулося до 14.05.2019, тобто в період дії Порядку № 295, в той час як акт інспекційного відвідування складений поза межами темпоральної дії Порядку № 295. 
Колегія суддів уважає, що до спірних правовідносин слід застосовувати законодавство, яке діяло саме на момент їх виникнення, та враховує, що безпосереднє виявлення порушень відбулося в період, коли Порядок № 295 був чинним та обов`язковим до застосування.
За таких обставин, оскільки інспекційне відвідування фактично проводилося з 10.05.2019 та правовим значенням акта від 17.05.2019 є виключно оформлення результатів за наслідком вже проведеного заходу, колегія суддів уважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що оскільки контролюючим органом фактично реалізована його компетенція на проведення інспекційного відвідування до визнання нечинним Порядку № 295, то дії щодо проведення інспекційного відвідування, результати яких закріплені в акті, не є такими, що порушують права позивача.
На противагу доводам позивача в апеляційній скарзі про те, що з часу визнання нечинним Порядку № 295 у органів Держпраці відсутні повноваження щодо накладення штрафів за порушення трудового законодавства, колегія суддів уважає, що визнання нечинним в судовому порядку вказаного нормативно-правового акта не означає, що органи Держпраці були автоматично позбавлені повноважень. Після відміни Порядку № 295 Держпраці продовжувало функціонувати, здійснювало планові і позапланові перевірки, але при цьому діяло виключно в порядку та в обсягах, визначених загальним законодавством -  Законом № 877-V, а з аналізу норм статті 259, 265 КЗпП України, Порядку накладення  штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого  Постановою КМУ від 17.07.2013 № 509  вбачається, що повноваження щодо накладення штрафів залишилися в межах компетенції цього державного органу.
Отже, предметом розгляду цієї справи є, в першу чергу, суть виявлених порушень законодавства, дотримання якого перевірялось контролюючими органами, а також дотримання відповідачем процедури проведення інспекційного відвідування та накладення оскаржуваної постанови.
Як встановлено судовим розглядом, ГУ Держпраці здійснило позаплановий захід державного нагляду та контролю стосовно позивача (інспекційне відвідування) на підставі чинних наказу та направлення, які за формою і змістом відповідали вимогам законодавства, що врегульовує спірні правовідносини, у межах визначеної  Законом № 877-V тривалості  такого заходу, а також з підстав, передбачених Порядком № 295, тобто дотримало процедуру, встановлену зазначеними  Законом  і Порядком.
Колегія суддів уважає безпідставними доводи заявника апеляційної скарги про те, що інспекційне відвідування позивача здійснено ГУ Держпраці за відсутності передбачених  законом  підстав і з цього приводу зазначає таке.
Конструкція частини першої  статті 6 Закону № 877-V  свідчить про те, що наведений у ній перелік підстав для здійснення позапланових заходів (у даному випадку інспекційного відвідування) є вичерпним.
В той же час, частина друга названої правової норми передбачає можливість, у випадках, визначених частиною четвертою  статті 2 Закону № 877-V, здійснювати проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених  статтею 6 цього Закону.
Варто зауважити й те, що питання стосовно підстав для здійснення позапланових заходів не охоплюється положеннями  статті 4 Закону № 877-V, яка визначає загальні вимоги до здійснення державного нагляду (контролю) й, у її частині четвертій, наводить вичерпний перелік питань, які встановлюються виключно законами.
Суд звертає увагу на  Рішення Конституційного Суду України 09.07.1998 року № 12-рп/98  у справі № 17/81-97 за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої  статті 21 Кодексу законів про працю України  (справа про тлумачення терміну "законодавство"), де зазначено, що терміном "законодавство" охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також  постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до  Конституції України  і законів України.
Зважаючи на контекст, у якому в частині четвертій  статті 4 Закону № 877-V  вжито термін «закон», цю правову норму, ураховуючи її конструкцію, необхідно розуміти так, що нею наводиться виключний і остаточний перелік питань, які у межах правовідносин щодо здійснення державного нагляду (контролю), встановлюються саме законами.
Вказане дає підстави для висновку, що усі, окрім передбачених у частині четвертій  статті 4 Закону № 877-V, питання, які пов`язані з здійсненням державного нагляду (контролю), зокрема, за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення (наприклад, переліку підстав для проведення Держпраці інспекційних відвідувань), можуть врегульовуватись, як законами, так й іншими актами законодавства, в тому числі  постановами Кабінету Міністрів України, прийнятими в межах їх повноважень та відповідно до  Конституції України  і законів України.
У продовження цього висновку колегія суддів звертає увагу на приписи частини першої статті 259, яка делегує Уряду України повноваження визначати порядок здійснення центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зокрема, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю.
Водночас, виходячи з правового режиму регулювання спірних правовідносин й приписів вищезгаданих положень законодавства, у світлі висновків, висловлених Конституційним Судом України, колегія суддів вважає, що ГУ Держпраці, проводячи інспекційне відвідування позивача з підстав, визначених у підпункті 3 пункту 5 Порядку №295, діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України та підстави проведення такої перевірки не суперечать приписам Закону № 877-V.
Також в межах розгляду цієї справи заявник апеляційної скарг порушує питання   відсутності законних та обґрунтованих підстав для проведення інспекційного відвідування позивача на підставі анонімного звернення.
Як вже зазначалося раніше, інспекційне відвідування проведено на підставі підпункту 3 пункту 5 Порядку № 295 за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятими за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел не заборонених законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.
Вказана підстава для проведення інспекційного відвідування дозволяє органам Держпраці за допомогою інформаційних технологій, власної аналітичної діяльності виявляти випадки "нелегального працевлаштування" та самостійно в разі наявності сумнівів щодо можливих випадків порушення вимог статті 295 КЗпП України перевіряти отриману з відкритих джерел інформацію.
Тобто, вирішальним чинником для прийняття рішення щодо проведення інспекційного відвідування виявився не лист з ознаками анонімності, а аналіз загальнодоступної інформації про факт неодноразової зміни інформації у куточках споживача у мережі під торгівельною маркою "MuniraStyle Одяг з Європи", які знаходяться за адресами: м. Харків, вулиця Різдвяна, будинок 14, м. Харків, вулиця Юрія Паращука, будинок 7, м. Харків, Стадіонний проїзд, будинок 11, м. Харків, вулиця Гвардійців-Широнинців, будинок Г 33, м. Харків, проспект Московський, будинок 190/2, м. Харків, вулиця Героїв Праці, будинок 6.
В цьому розглядуваному випадку лист вх. №27/6147 від 15.04.2019, на який посилається позивач як на підставу проведення перевірки, не розглядався контролюючим органом як звернення в розумінні норм Закону України "Про звернення громадян" на предмет дотримання обов`язкових реквізитів, а оцінювався з точки зору "інформації отриманої з інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством" за наслідком аналізу якої проведена додаткова верифікація інформації з загальнодоступних джерел, яка й слугувала підставою для проведення інспекційного відвідування.  
За таких обставин, наведені в апеляційній скарзі аргументи про те, що інспекційне відвідування, яке  проведено як на підставі анонімного звернення,  так і на підставі рішення керівника органу контролю, яке не передбачено вимогами законодавства як підстава для проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду, колегія суддів уважає неспроможними.
З приводу твердження позивача в апеляційній скарзі про порушення відповідачем встановленої законодавством процедури під час інспекційного відвідування, зокрема про відсутність доказів надання відповідачем позивачу направлення на відвідування в день інспекційного відвідування у формі перевірки колегія, суддів зазначає таке. 
Відповідно до 4.2 ст. 12 Конвенції Міжнародної організації праці № 81 від 1947 у разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов`язків.
Тобто, Конвенція визначає безумовне дискреційне повноваження інспектора самостійно приймати рішення щодо необхідності попереднього повідомлення про проведення інспектування того чи іншого роботодавця для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються.
Так, в обґрунтування законності дій з проведення перевірки без повідомлення позивача про початок його проведення відповідач у відзиві на апеляційну скаргу посилається на п. 8 Порядку № 295. 
За приписами п. 8 Порядку № 295 про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.
Системний аналіз наведених норм дає підстави дійти висновку, що про проведення інспекційного відвідування суб`єкт господарювання повинен бути повідомлений перед початком його здійснення, за виключенням проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин, якщо таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.
З огляду на матеріали справи, для ознайомлення суб`єкта господарювання з підставою проведення заходу державного контролю направлення № 02.03-03/1462 від 06.05.2019 відправлено засобом поштового зв`язку № 6102228429936, в той час як завчасне повідомлення про запланований захід в контексті виявлених порушень призвело б до приховування дійсного стану речей та фактів неофіційного працевлаштування. 
Аргументи позивача в  апеляційній скарзі про те, що йому не було надано жодних документів, що співробітниками відповідача проводиться інспекційне відвідування у вигляді перевірки, внаслідок чого він не сприймав це як перевірку, що, в свою чергу, потягло за собою порушення його права на захист (виклик адвоката), а також права на недопуск до проведення перевірки з подальшим оскарженням наказу на її проведення,  колегія суддів уважає спростованими.
Так, з наявного в матеріалах справи відеозапису інспекційного відвідування вбачається, що позивач повідомляв інспектора праці про виклик юристів, які повинні приїхати до суб`єкта господарювання для отримання розпорядчих документів. Зафіксовані у відеозаписі обставини, за яких працівниками відповідача виявлено офіційно не працевлаштованих працівників, свідчить про обізнаність позивача з можливістю настання для нього негативних наслідків та розумінням обставин і підстав проведення перевірки. 
Щодо доводів позивача про невиконання відповідачем п. 6, 7 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого  Постановою КМУ від 17.07.2013 № 509 (надалі – Порядок № 509), колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до п. 6, 7 Порядку № 509, про розгляд справи Держпраці та її територіальні органи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в Держпраці чи її територіальному органі, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника. Справа розглядається за участю представника суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.
На виконання вищезазначеної норми, повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу від № 0712 від 24 травня 2019 року було направлено на адресу позивача рекомендованим листом № 6102228227721. Розгляд справи було призначено на 06.06.2019 о 10 год. 20 хв.
Відповідно до роздруківки з офіційного веб-сайту  Укрпошта, зазначене поштове відправлення № 6102228227721 надійшло на адресу позивача 28.05.2019. В той де день відбулася невдала спроба вручення поштового відправлення з відміткою "з інших причин".
Отже, в даному випадку є підстави стверджувати, що відповідач здійснив всі можливі від цього заходи для повідомлення позивача про розгляд справи та пасивна поведінка з боку позивача в отриманні повідомлення за офіційною адресою не надає йому можливість вважати порушеним  своє право бути присутнім під час прийняття рішень, що стосуються його інтересів. 
Суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно з висновками Верховного Суду, викладених  в постанові від 20 червня 2018 року у справі № 809/1198/17, фактичне неотримання рішень адресатом не залежать від відправника та не може свідчити про протиправність оскаржуваного рішення.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції на підставі належних доказів встановлено всі обставини щодо проведення відповідачем інспекційного відвідування позивача та зроблено правильні висновки про дотримання відповідачем встановленої законодавством процедури проведення такої перевірки та прийняття оскаржуваної постанови про накладення штрафу.
Твердження заявника апеляційної скарги про те, що неповідомлення в установленому порядку податківців про прийняття працівника на роботу до початку його роботи не свідчить про те, що між працівником та роботодавцем не оформлено трудовий договір, колегія судів уважає такими, що не грунтуються на чинному законодавстві.
Частиною 3  статті 24 КЗпП України  передбачено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Отже, нормами частин 1, 3  статті 24 КЗпП України  встановлено два окремі юридичні факти, з якими пов`язується виникнення трудових правовідносин - укладення трудового договору і фактичний допуск працівника до роботи.
За змістом абзацу 2 частини 2  статті 265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Відтак, за правилами  КЗпП України  допуск працівника до роботи без укладення трудового договору забороняється і порушення цієї заборони тягне за собою відповідальність для юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують відповідну найману працю, у вигляді штрафу, в розмірі, встановленому частиною 2  статті 265 КЗпП України.
При цьому, логіко-граматичне тлумачення норми  статті 24 КЗпП України  дає підстави для висновку, що порушення вимог частини 3 цієї статті матиме місце за умови встановлення факту неукладення трудового договору між такою особою і працівником та/або неповідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, за умови фактичного виконання працівником трудових функцій.
З приводу доводів апеляційної скарги про те, що суди не надавали правової оцінки щодо укладених з громадяном ОСОБА_2 цивільно-правових договорів, судом не встановлено факту прийняття позивачем осіб на роботу за конкретної кваліфікацією, професією, посадою, суд зазначає таке.
Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, факт порушення ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю та використання найманої праці без належного оформлення трудових відносин підтверджується актом інспекційного відвідування від 17 травня 2019 року, частково поясненнями вказаних осіб, відеоматеріалами інспекційного відвідування від 10 травня 2019 року.
З наявних матеріалах справи доказів, зокрема відеозапису вбачається, що будь-яких документів чи договорів, які б підтверджували трудові або цивільно-правові відносини між ФОП ОСОБА_1 та вказаними в акті особами, позивач інспектору праці під час інспекційного відвідування не надав.
На підтвердження даної обставини відповідач надав суду електронний доказ - відеозапис інспекційного відвідування ФОП Джуід А. А. від 10 травня 2019 року.
Зважаючи на те, що інспекторами праці безпосередньо під час інспекційного відвідування було виявлено на об`єкті відвідування 11 працівників, які виконували трудові функції без належного оформлення та від вказаних осіб відібрані пояснення щодо виконання ними певної роботи чи посадових обов`язків, колегія суддів погоджується із судом першої інстанцій про встановлення факту порушення позивачем частини третьої  статті 24 КЗпП України, за яке передбачена відповідальність у вигляді штрафу.
Суд апеляційної інстанції критично ставиться до тверджень позивача, що   ОСОБА_2 працював на підставі цивільно-правової угоди про виконання робіт № 06/056-09 (підряду)  від 06 травня 2019 року та виконані ним роботи прийняті позивачем за актом виконаних робіт від 22 червня 2019 року, з огляду на те, що зазначена цивільно-правова угода не надавалася позивачем під час проведення інспекційного відвідування, а була надана вже після складення акта перевірки до суду першої інстанції. Окрім цього, здійснивши аналіз долученого до матеріалів справи копії договору та акту виконаних робіт, враховуючи відібрані в судовому засіданні судом першої інстанції пояснення свідка ОСОБА_2 , колегія суддів уважає, що між сторонами існували трудові правовідносини, оскільки ОСОБА_2 виконував конкретну трудову функцію, яка полягала в інформуванні покупців про наявність та параметри товару, підтримання популярності окремих товарів, переконання споживача переходити до купівлі дорожчих товарів, тобто фактично виконання робіт поєднувало в собі роботу продавця – консультанта без доступу до матеріальних цінностей за проданий товар. Отже, вказана  робота мала не індивідуально - визначений характер, а надавалася в процесі виконання трудової функції (тобто не мала кінцевого результату, а носить системний, постійний характер), виконувалася за дорученням позивача, а тому, на думку суду апеляційної інстанції, є властивою для виконання самих трудових договорів.
Зважаючи на встановлене порушення позивачем, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при проведенні перевірки та накладенню вищевказаного штрафу, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
У зв`язку з чим, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, який відмовляючи в задоволенні позову дійшов висновку, що під час відвідування ФОП ОСОБА_1 та під час розгляду справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю відповідачем встановлено та належними доказами підтверджено використання позивачем найманої праці без належного оформлення трудових відносин, тобто порушення частини третьої  статті 24 КЗпП України.
Інші доводи апеляційної скарги означених висновків колегії суддів не спростовують.
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів, переглянувши справу, дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
З огляду на результат апеляційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 292, 293, 308, 311, 313, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2019 року – без змін.
Постанова Другого апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	(підпис)	Л.В. Мельнікова	
Судді	(підпис)  (підпис) 	Я.В. П`янова    С.С. Рєзнікова   	
Постанова у повному обсязі складена і підписана 10 липня 2020 року.