ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

14 липня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/2456/19	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
головуючого судді: Ярош А.І.
суддів : Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,
секретар судового засідання Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Акціонерного товариства «Укртрансгаз» та Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»
на рішення Господарського суду Одеської області від 18.12.2019 року,  суддя Желєзна С.П., м.Одеса, повний текст складено 18.12.2019 року
по справі № 916/2456/19
за позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз»
до відповідача Обслуговуючого кооперативу «МЖСТ ДОМ»
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»
про стягнення 119  850,88 грн. та зобов`язання повернути безпідставно набуте майно – природний газ у обсязі 21,199 тис. куб.м.,

за участю представників сторін:
Від АТ „Укртрансгаз” -   Саєнко Р.К., довіреність  №1-2055 від 2/8.12.2019 року,
Від ОК “МЖСТ ДОМ” -  Лихота О.В., наказ  № 1-Д від 31.07.19;  
АТ „НАК „Нафтогаз України” -  Пясецький Д.В., довіреність №14-416 від 27.11.2019 року,  

Акціонерне  товариство «Укртрансгаз» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Обслуговуючого кооперативу «МЖСТ ДОМ» про зобов`язання відповідача повернути безпідставно набуте майно – природний газ у обсязі 21,199 тис. куб.м. та стягнення 119  850,88 грн., що є вартістю безпідставно набутого майна – природного газу в обсязі  21,199 тис. куб. м.
Позовні вимоги мотивовано фактом безпідставного набуття  відповідачем у березні 2018р.  природного газу із газотранспортної системи, власником якого є позивач.
Крім того, в обґрунтування заявлених позовних вимог  АТ «Укртрансгаз»  наголошено, що для відбору природного газу  відповідач зобов`язаний укласти  договір постачання природного газу, що  прямо передбачено Кодексом газотранспортної системи та Правилами постачання природного газу. Проте, відповідач, незважаючи на відсутність  у нього постачальника природного газу та за відсутності  договірних відносин із позивачем  здійснив відбір природного газу із газотранспортної системи. Наведене, за переконанням АТ «Укртрансгаз», свідчить про наявність правових підстав для зобов`язання  відповідача повернути  безпідставно набуте майно  та стягнення вартості  набутого майна у порядку  ст. 1212 ЦК України.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 18.12.2019 року по справі №916/2456/19 (суддя Желєзна С.П.) у позові відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано наявністю укладеного між ОК «МЖСТ ДОМ»  та АТ „Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»   договору  постачання природного газу, яким передбачено поставку природного газу у березні  2018р., відсутністю  в матеріалах справи  доказів на підтвердження повідомлення   відповідача  про наявність у останнього обов`язку  обмежити споживання природного газу,  а також вжиття з боку Постачальника або Оператора  ГРМ/ГТС на замовлення Постачальника  заходів щодо обмеження або припинення газопостачання споживача.
Суд першої інстанції зазначав, що ОК «МЖСТ ДОМ» здійснювало споживання природного газу  у березні 2018р. із дотриманням  вимог  чинного законодавства, зокрема,  на підставі укладеного із АТ „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України  договору постачання природного газу. 
Також, судом було зазначено, що  в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження  повідомлення Постачальником, тобто АТ „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України,  ОК «МЖСТ ДОМ» про наявність у останнього обов`язку  обмежити споживання природного газу. Відсутність в матеріалах справи  вказаних доказів, як доказів на підтвердження  вжиття  Постачальником  або Оператором  ГРМ/ГТС на замовлення Постачальника  заходів щодо  обмеження або припинення газопостачання споживача,  дозволило господарському суду дійти висновку  про недоведеність  позивачем  факту  споживання  ОК «МЖСТ ДОМ»  у березні 2018р. природного газу із порушенням вимог чинного законодавства.
Крім того, господарський суд зазначив, що  факт не підписання  між постачальником  та споживачем  актів приймання-передачі природного газу не впливає на  вирішення  судом  питання правомірності  споживання  відповідачем природного газу, оскільки зазначене  питання стосується виключно належного виконання сторонами  за договором  постачання природного газу  №8140/1718-ТЕ-23 від 23.10.2017р.
Також господарський суд зауважив, що положеннями цивільного законодавства не надано права особі, яка вважає себе власником  майна, одночасно вимагати повернення майна та відшкодування його вартості, з огляду на неправомірне застосування подвійної відповідальності за одне порушення.
Не погодившись із вказаним рішенням, Акціонерне товариство «Укртрансгаз» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 18.12.2019 року  у справі № 916/2456/19 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Акціонерного товариства «Укртрансгаз» в повному обсязі. 
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що для відбору Відповідачем у березні 2018 року природного газу з газотранспортної системи, оператором якої є Позивач, через газорозподільну систему, оператором якої є ПАТ «Одесагаз», Відповідач повинен був мати постачальника відповідних обсягів природного газу, а за його відсутності Відповідач не мав підстав здійснювати відбір природного газу та повинен був самостійно припинити власне газоспоживання. 
Проте, Відповідач, незважаючи на відсутність у нього постачальника природного газу та будь-яких підстав для його відбору з газотранспортної системи, безпідставно та без оформлення будь-яких договірних відносин з Позивачем здійснив відбір 21,199 тис. куб. м. природного газу, що підтверджується звітом ПАТ «Одесагаз» про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за березень 2018 року (копія додається), в якому в графі «Фактично спожитий обсяг за місяць Всього» по рядку «Категорія/Назва постачальника» вказано фактично відібраний Відповідачем з газотранспортної системи в березні 2018 року обсяг природного газу в розмірі 21,199 тис. куб. метрів.
Виходячи з такого, оскільки Відповідачу в березні 2018 року не було подано до газотранспортної системи жодного обсягу природного газу жодним постачальником, то відбір 21,199 тис. куб. м. природного газу Відповідачем був здійснений з обсягів природного газу Позивача, що були придбані останнім за результатами проведення публічних закупівель та подані до газотранспортної системи на виконання функцій Оператора ГТС.
Такими чином відсутність правових підстав у Відповідача підтверджує незаконність його дій з відбору природного газу. 
Крім того, апелянт зазначає, що підпунктом 14.1.202 пункту 14.1 статті 14 ПК України передбачено, що продаж (реалізація) товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію незалежно від строків її надання.
Пунктом 3.1 Договору постачання природного газу, укладеного ПАТ «НАК «Нафтогаз України» зі споживачем передбачено, що право власності на природний газ переходить від постачальника до споживача з моменту передачі природного газу після підписання актів приймання - передачі  природного газу. Після переходу права власності на природний газ споживач несе всі ризики і бере на себе відповідальність, пов`язану з правом власності на природний газ.
Грошові зобов`язання сторін, які уклали договір, виникають у випадку виконання однією стороною робіт, надання послуг, реалізації товару, якщо інше не передбачено договором (іншим правочином), а іншою - у випадку перерахування грошових коштів на виконання робіт, надання послуг, оплату товару, або за виконані роботи, отримані послуги, отриманий товар.
У пункті 3.2 Договору постачання природного газу зазначено, що споживач подає постачальнику до 15 числа місяця, що передує місяцю постачання природного газу, належним чином оформлену заявку на планові обсяги використання природного газу на наступний місяць, підписану уповноваженою особою.
Обсяги постачання підтверджуються постачальником шляхом подання оператору газотранспортної системи номінації на відповідний місяць постачання (розрахунковий період) в установленому законодавством порядку.
Постачальник протягом трьох днів з моменту підтвердження оператором газотранспортної системи номінації повідомляє споживачу про розмір поданої номінації шляхом надсилання відповідного повідомлення на електронну адресу, зазначену споживачем у розділі 13 договору.
Пунктом 3.4 Договору постачання природного газу передбачено, що приймання-передача природного газу, переданого постачальником споживачеві у відповідному місяці постачання, оформлюється актом приймання - передачі. Обсяг використання природного газу споживачем у відповідному місяці постачання встановлюється шляхом складення добових обсягів, визначених на підставі показників комерційного вузла/вузлів обліку природного газу.
Таким чином, як вбачається із вищевикладеного, договір та інші правочини за своєю сутністю є домовленістю сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків та свідчать про намір виконання дій (операцій) в майбутньому, а не про їх фактичне здійснення. Факт здійснення господарської операції підтверджується не укладенням договору, а вчиненням фактичних дій, що спричиняють рух активів та капіталу.
Виходячи з такого, скаржник вважає, що висновки суду першої інстанції стосовно відбору природного газу Відповідачем за нібито договором постачання природного газу укладеним з НАК «Нафтогаз України» не відповідають дійсним обставинам справи та не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами.
Крім того, апелянт вважає, що  суд першої інстанції помилково та безпідставно, посилаючись на відсутність в матеріалах справи доказів на підтвердження вжиття Постачальником або Оператором ГРМ/ГТС на замовлення Постачальника заходів щодо обмеження або припинення газопостачання споживача, приходить до висновку про недоведеність Позивачем факту споживання обслуговуючим кооперативом "МЖСТ ДОМ" у березні 2018 р. природного газу із порушенням вимог чинного законодавства.
З цього приводу Позивач звертає увагу суду апеляційної інстанції на наступне.
Відповідно до п. 14 розділу II Правил постачання природного газу за необхідності здійснення заходів з обмеження або припинення газопостачання споживачу постачальник надсилає споживачу не менше ніж за три доби (для підприємств металургійної та хімічної промисловості - не менше ніж за 5 діб) до дати такого припинення повідомлення (з позначкою про вручення) про необхідність самостійно обмежити чи припинити газоспоживання з певного періоду
Тобто, законодавство покладає обов`язок з направлення вищевказаного повідомлення споживачу саме на постачальника (у разі наявності його в споживача), а не на оператора газотранспортної системи. 
Враховуючи, що АТ «Укртрансгаз» є оператором газотранспортної системи, що було підтверджено судом першої інстанції, у Позивача відсутні будь-які обов`язки з повідомлення Відповідача, як споживача природного газу про припинення газопостачання.
Вищезазначене свідчить про неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи та про невідповідність висновків суду дійсним обставинам справи, а також про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, а саме: ст.ст. 334, 1212, 1213 ЦК України абз. 2 н. З глави 5 розділу VI Кодексу газорозподільної системи, п. 10 розділу 2, п. 14 розділу II Правил постачання природного газу, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
З рішенням суду першої інстанції не погодилось також Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», яке звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 18.12.2019 року  у справі №916/2456/19 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. 
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що:
-           НАК «Нафтогаз України» не постачав природний газ у березні 2018 року;
-          За відсутності у газотранспортній системі природного газу, виділеного Відповідачу постачальником, Відповідачем було фактично спожито газ з обсягів, що належать АТ «Укртрансгаз». Факт закупівлі природного газу АТ «Укртрансгаз» для виробничо- технологічних потреб, власних потреб та послуг балансування підтверджено наданими з позовною заявою матеріалами;
-          У Відповідача були відсутні правові підстави для набуття майна Позивача. Відсутні також і договірні відносини між сторонами спору щодо постачання газу.
При цьому у кондикційному зобов`язанні не має правового значення чи є набувач добросовісним чи недобросовісним. Кондикційне зобов`язання виникає за наявності таких умов: 1) набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); 2) набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала. Даний правовий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 09.09.2019 року у справі №910/12929/18.
Суд мав дослідити саме фактичні обставини справи - чий природний газ фактично спожив Відповідач у спірний період, чи підтверджується документально належними доказами споживання газу у спірному обсязі та з ресурсу якого постачальника. Однак, даним обставинам судом оцінки надано не було.
Скаржник зауважує, що предметом позову у цій справі є повернення Позивачем безпідставно набутого Відповідачем майна, що належить Позивачу, отже, предметом дослідження судом в рамках заявленої позовної вимоги має бути з`ясування обставин щодо фактичного відбору Відповідачем з газотранспортної системи газу, що належить Позивачу, у т.ч. шляхом встановлення факту відсутності підтвердженого обсягу природного газу для Відповідача та непостачання НАК «Нафтогаз України» у спірний період природного газу Відповідачу.
З`ясування ж обставин справи щодо наявності або відсутності підтвердженого обсягу природного газу Відповідачу повинно здійснюватися судом шляхом встановлення самого факту наявності чи відсутності підтвердженого обсягу на спірний період у конкретного споживача.
При цьому дослідження питання виконання НАК «Нафтогаз України» умов договорів поставки природного газу та підстав відсутності підтвердженого обсягу газу (не підтвердження ресурсу) Відповідачу не є предметом доказування / дослідження даного спору, оскільки в рамках даного спору не заявлена вимога щодо визнання неправомірними дій НАК «Нафтогаз України» чи визнання права на споживання газу у спірний період, а Відповідач таких вимог до НАК «Нафтогаз України» не заявляв.
На думку апелянта, суд, здійснивши висновки про споживання Відповідачем природного газу з ресурсу НАК «Нафтогаз України», вийшов за межі доказування у даній справі.
Апелянт вважає помилковим та необґрунтованим висновок суду першої інстанції про споживання Відповідачем природного газу у рамках договору постачання природного газу виходячи лише з факту наявності планових обсягів.
За доводами скаржника, сама лише наявність укладеного між сторонами договору не є достатньою підставою для віднесення до договірних будь-яких правовідносин. Для визнання відповідних зобов`язань між сторонами договірними необхідним є встановлення факту їх виникнення саме на підставі умов та на виконання відповідного договору.
Здійснення господарської операції є вольовою дією її учасників. Якщо мова йде про операцію поставки, то одна сторона (постачальник) має вчинити дії щодо розпорядження своїм майном. Як власник майна - природного газу, НАК "Нафтогаз України" має право здійснювати своє право власності відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб (ч.1 ст.316 ЦК України), розпоряджатись своїм майном на власний розсуд (ч.І ст.319 ЦК України), держава при цьому не втручається у здійснення власником права власності (ч.6 ст.319 ЦК України).
Факт наявності у Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" договорів із споживачами - виробниками теплової енергії не має жодного значення з точки зору доведення факту здійснення поставки газу.
Скаржник зазначає, що  не здійснював постачання природного газу Відповідачу у спірний період, не розпоряджався своїм майном як його власник, що підтверджується матеріалами справи.
Відповідно до умов договору постачання право власності на природний газ переходить від постачальника до споживача після підписання актів приймання-передачі, однак матеріали справи не містять підписаного сторонами акту приймання-передачі природного газу, відтак факт передачі товару не відбувся.
Єдиним первинним документом, який може підтвердити факт здійснення господарської операції отримання природного газу може бути акт приймання-передачі природного газу, який має бути складений між Відповідачем та Третьою Особою.
Таким чином, будь-яких правочинів, господарських операцій чи інших фактичних даних, які б свідчили про реальне постачання/замовлення послуг транспортування НАК "Нафтогаз України" Відповідачу будь-яких обсягів природного газу у спірний період, матеріали справи не містять.
На підтвердження факту непостачання у березні 2018 року третьою особою додатково надано наступні докази.
Листом НАК «Нафтогаз України» №6-2607/1.8-18 від 12.04.2018 року направило на адресу АТ «Укртрансгаз» звіт про надходження та розподіл природного газу за березень 2018 року. Спірні обсяги газу, спожиті Відповідачем, не включені до даного звіту.
Аналогічну інформацію містить і реєстр реалізації природного газу НАК «Нафтогаз України» теплопостачальним організаціям за березень 2018 року. Даний документ містить вичерпний перелік підприємств, яким було реалізовано газ, обсяги реалізованого газу.
Наведені документи є формою звітності Третьої Особи щодо списку споживачів, обсягів спожитого природного газу.
Скаржник зазначає, що листом від 28.02.2018 року №26- 1246/1.2-18 повідомлено Відповідача про не виділення номінацій на березень 2018 року. 
Таким чином, твердження суду щодо неповідомлення Відповідача про обмеження постачання природного газу не відповідає фактичним обставинам справи. Відповідач був належним чином повідомлений про відсутність підтвердженого обсягу газу та мав, відповідно до умов договору постачання, припинити споживання газу самостійно.
Скаржник наголошує, що кожен споживач отримує природний газ лише в обсязі, передбаченому заявкою на транспортування. У газотранспортній системі відсутні обсяги природного газу, що не мають власника та цільового призначення.
Для транспортування природного газу відповідним споживачам НАК «Нафтогаз України» замовляє послугу транспортування лише в обсягах, передбачених відповідними договорами постачання природного газу. За відсутності заявки на транспортування у відповідний період в газотранспортній системі відсутній природний газ, власником якого є постачальник газу на підставі договору.
НАК «Нафтогаз України» не замовляло послуг транспортування у березні 2018 року щодо Відповідача. Тобто, в газотранспортній системі у спірний період фізично був відсутній газ НАК «Нафтогаз України», який міг би спожити Відповідач, тому висновки суду щодо споживання газу з ресурсу НАК «Нафтогаз України» у спірний період є безпідставними.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.01.2020 року  відкрито апеляційне провадження по справі №916/2456/19 за апеляційною скаргою Акціонерного Товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на рішення Господарського суду Одеської області від 18.12.2019 року у справі № 96/2456/19.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.01.2020 року  було відкрито апеляційне провадження по справі №916/2456/19 за апеляційною скаргою Акціонерного Товариства «Укртрансгаз» на рішення Господарського суду Одеської області від 18.12.2019 року у справі № 96/2456/19, об`єднано апеляційні скарги до сумісного розгляду.
10.02.2020 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли відзиви Обслуговуючого кооперативу «МЖСТ ДОМ» на апеляційні скарги Акціонерного товариства «Укртрансгаз» за вх.№ 375/20/Д2  та Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» за вх..№ 374/20/Д2, в яких відповідач просить суд рішення Господарського суду Одеської області від 18.12.2019 року залишити без змін та відмовити АТ «Укртрансгаз» та АТ «НАК Нафтогаз України» в задоволенні апеляційних скарг на рішення Господарського суду Одеської області від 18.12.2019 року.
Так, ОК «МЖСТ ДОМ» зазначає, що  з преамбули договору постачання природного газу №8140/1718-ТЕ-23 від 23.10.2017р. вбачається, що АТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України та ОК «МЖСТ ДОМ» при підписання даного договору керувались Законом України «Про ринок природного газу» та Постановою Кабінету Міністрів України від 22.03,2017р. №187.
Умовами п. 2.1 договору постачання природного газу № 8140/1718-ТЕ- 23 від 23.10.2017 р визначено, що АТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» зобов`язується, зокрема, у березні 2018р. передати Споживачеві природний газ у обсязі до 120 тис. куб. м.
А тому, із зазначеного вбачається, що ОК «МЖСТ ДОМ» здійснювало споживання природного газу у березні 2018 р. із дотриманням вимог чинного законодавства, зокрема, на підставі укладеного із АТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» договору постачання природного газу, що спростовує доводи апелянтів.
Предметом розгляду зазначеної справи є зобов`язання ОК «МЖСТ ДОМ» повернути АТ «Укртрансгаз» в натурі безпідставно набуте майно - природний газ в обсязі 21,199 тис. куб метрів та стягнення з кооперативу на користь АТ «Укртрансгаз» вартості безпідставно набутого майна у розмірі 119 850,88 грн.
Проте, відповідач зауважує, що природний газ в обсязі 21,199 тис. куб метрів був поставлений ОК «МЖСТ ДОМ» через газотранспортну систему на підставі Договору № 665 - Т від 01.04.2016 року з АТ «Укртрансгаз» та акту № 03-18-160500099/665-Т від 31.03.2018 року, що повністю спростовує безпідставність транспортування та набуття зазначеного обсягу природного газу.
Відповідно до акту № 03-18-160500099/665-Т від 31.03.2018 року про транспортування природнього газу та акту наданих послуг з розподілу природного газу від 31.03.2018 року, природній газ в обсязі 21,199 тис. куб метрів було транспортовано та розподілено, а тому відповідно і поставлено.
Договором № 8140/1718 - ТЕ 23 від 23 жовтня 2017 року з АТ «Нафтогаз України» (Постачальник за договором) про постачання природного газу було визначено обсяг природного газу який планується поставити на березень місяць - 120 тис. куб. метрів, а пунктом 7.3.3 Договору передбачено право постачальника відмови від підписання акта прийому - передачі природнього газу без відповідного обґрунтування.
Більш того, відсутність чи наявність акту прийому - передачі природного газу на березень місяць між ОК «МЖСТ ДОМ» та АТ ««НАК «Нафтогаз України» як доказ переходу права власності на поставлений кооперативу природний газ не стосується предмету доказування в даній справі та не може слугувати доказом обґрунтованості заявлених позивачем вимог.
Отже, керуючись вищевикладеним, вважає, що наявність у ОК «МЖСТ ДОМ» Договору № 8140/1718 - ТЕ 23 від 23 жовтня 2017 року з АТ «Нафтогаз України», Договору № 665 - Т від 01.04.2016 року з АТ «Укртрансгаз», акту № 03-18-160500099/665-Т від 31.03.2018 року про транспортування природнього газу та акту наданих послуг з розподілу природного газу від 31.03.2018          року є достатньою правовою підставою набуття кооперативом природного газу в обсязі 21,199 тис. куб метрів в березні місяці та підтверджує наявність у кооперативу Постачальника.
Відповідно до п. 12 Розділу 2 Правил постачання природного газу, а підсумками розрахункового періоду споживач до 05 числа місяця, наступного за розрахунковим, зобов`язаний надати діючому постачальнику копію відповідного акта про фактичний об`єм (обсяг) розподіленого (протранспортованого) природного газу споживачу за розрахунковий період, що складений між Оператором ГРМ/ГТС та споживачем, відповідно до вимог Кодексу газотранспортної системи/Кодексу газорозподільних систем.
На думку відповідача, АТ «НАК «Нафтогаз України» заводить суд в оману щодо неправомірності набуття ОК «МЖСТ ДОМ» природнього газу в березні 2018 року, так як природній газ було поставлено ОК «МЖСТ ДОМ» з дотриманням законодавства України та умов договору, а Рішення Господарського суду Одеської області від 18.12.20219 року по справі № 916/2456/19 є законним та обґрунтованим
Зважаючи на те, що природній газ не підлягає ідентифікації, немає родових ознак і не може бути повернений ОК «ЖМСТ ДОМ» в натурі, відповідач вважає безпідставним посилання апелянта з приводу того, що ОК «МЖСТ ДОМ» було фактично спожито з обсягів, що належать АТ «Укртрансгаз», які нібито були закуплені для виробничо - технологічних потреб, власних потреб та послуг балансування, так як в матеріалах справи не має жодного доказу, який би ідентифікував та підтвердив, що конкретно безпідставно набутий ОК «МЖСТ ДОМ» природний газ в обсязі 21,199 тис. куб метрів був закуплений АТ «Укртрансгаз» для вищевказаних потреб.
ОК «МЖСТ ДОМ»  зазначає, що у випадку несанкціонованого відбору природнього газу з газотранспортної системи Оператор газотранспортної системи може з власної ініціативи припинити постачання природнього газу в точці входу до газотранспортної системи, таке право надано і Постачальнику природнього газу, тобто ініціювати припинення природного газу може, як АТ «Укртрансгаз», так і АТ «НАК « Нафтогаз України».
Проте, ні АТ «Укртрансгаз», ні АТ «НАК «Нафтогаз України» не направлялись повідомлення про припинення постачання природного газу що дає підстави вважати, що ОК «МЖСТ ДОМ» споживав природній газ в березні місяці 2018 року в обсязі 21,199 тис. на правових підставах та без порушенням чинного законодавства.
ОК «МЖСТ ДОМ» вважає, що право вимоги оплати за поставлений природний газ АТ «Нафтогаз України» належить останньому, як постачальнику природного газу і ніяким чином АТ «Укртрансгаз» - оператору газотранспортної системи з яким відносини врегульовані.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 року повідомлено учасників справи № 916/2456/19, що судове засідання, призначене на 24.03.2020 року з розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства  „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України” на рішення Господарського суду Одеської області від 18 грудня 2019 року не відбудеться. Про дату і час судового засідання з розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства  „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України” на рішення Господарського суду Одеської області від 18 грудня 2019 року по справі № 916/2456/19 учасників справи буде повідомлено додатково ухвалою суду.
Вирішено розглянути апеляційну скаргу Акціонерного товариства  „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України” на рішення Господарського суду Одеської області від 18 грудня 2019 року по справі № 916/2456/19 у розумний строк на період встановлення в Україні карантину та/або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням короновірусної хвороби “COVID-19”.
24.03.20 до суду надійшли письмові пояснення від АТ «Укртрансгаз» по справі, в яких позивач підтримує доводи апеляційної скарги, просить скасувати рішення суду першої інстанції.
Ухвалою суду від 18.05.20 призначено розгляд справи №916/2456/19 за апеляційними скаргами Акціонерного товариства „Укртрансгаз” та  Акціонерного товариства  „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України” на рішення Господарського суду Одеської області від 18 грудня 2019 року на 16 червня 2020 року о 12:30 год. 
16.06.20 до суду надійшли додаткові письмові пояснення від АТ «Укртрансгаз».
В судовому засіданні 16.06.2020 оголошено перерву до 30.06.2020 року об 11-00 год.
Ухвалою суду від 30.06.20 клопотання Акціонерного товариства  „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України  про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено, розгляд справи №916/2456/19 призначено на 30 червня 2020 року об 11-00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язку EASYCON.
30.06.20 до суду надійшли додаткові письмові пояснення від АТ «Укртрансгаз» по суті справи.
В судовому засіданні 30.06.2020 оголошено перерву до 14.07.2020 року об 11-00 год.
30.06.20 року до суду надійшли письмові пояснення від ОК «МЖСТ ДОМ» по суті справи.
Ухвалою суду від 13.07.20 призначено розгляд справи в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язку EASYCON.
В судовому засіданні 14.07.20 представники апелянтів наполягали на задоволенні своїх скарг, представник відповідача заперечувала проти доводів апеляційних скарг, просила залишити судове рішення без змін.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. 
Як вбачається з матеріалів справи, 01.04.2016р. між АТ „Укртрансгаз  (Газотранспортне підприємство)  та ОК „МЖСТ ДОМ  було укладено  договір транспортування природного газу магістральним трубопроводом  №665-Т,  відповідно до умов  п. п. 1.1, 11.1  якого  Газотранспортне підприємство зобов`язується  надати Замовнику послуги з транспортування магістральним трубопроводом природного газу  Замовника від пунктів приймання-передачі  газу в магістральні трубопроводи до пунктів  призначення -  газорозподільних станцій, а Замовник зобов`язується  внести плату  за надані послуги. 
Газотранспортне підприємство зобов`язується  надавати визначені умовами договору послуги  протягом 2016р. 
Договір  укладається на строк до 31.12.2016р. та вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку його дії жодною із сторін не  буде заявлено про припинення його дії.
26.09.2017р. між АТ „Укртрансгаз  (Покупець) та АТ „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України  (Продавець) було укладено договір  про закупівлю природного газу  №1709000301-ВТВ,  відповідно до п.  п. 1.1, 1.2  якого за цим договором Продавець зобов`язується передати у власність Покупця протягом жовтня 2017р.- квітня 2018 природний газ, а Покупець зобов`язується прийняти та оплатити  газ на умовах договору.  Газ, що продається за цим договором, використовується Покупцем для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб,  природний газ для забезпечення  балансування.
Відповідно до п. 3.2  договору про закупівлю природного газу  №1709000301-ВТВ від 26.09.2017р. приймання-передача  газу, переданого Продавцем Покупцеві у відповідному місяці продажу, оформлюється актом приймання-передачі газу.
Згідно з п. 11.1 договору про закупівлю природного газу №1709000301-ВТВ від 26.09.2017р. цей договір набирає чинності  з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін  і діє в частині поставки газу  до  30.04.2018р. включно, а в частині розрахунку  до їх повного здійснення.
З матеріалів справи також вбачається, що між АТ „Укртрансгаз  та АТ„Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України  було укладено договір про закупівлю природного газу №1709000302-ВТВ від 26.09.2017р. на поставку газу протягом жовтня 2017р.  квітня 2018р., договір про закупівлю природного газу №1709000303-ВТВ від 26.09.2017р. на поставку газу протягом жовтня 2017р.  квітня 2018р.,  договір  про закупівлю природного газу №1709000304-ВТВ від 26.09.2017р. на поставку газу протягом жовтня 2017р.  квітня 2018р., договір про закупівлю природного газу №1709000305-ВТВ від 26.09.2017р. на поставку газу протягом жовтня 2017р.  квітня 2018р., договір про закупівлю природного газу №1709000306-ВТВ від 26.09.2017р. на поставку газу протягом жовтня 2017р.  квітня 2018р.,  умови яких аналогічні умовам договору  про закупівлю природного газу №1709000301-ВТВ від 26.09.2017р.
На підтвердження факту поставки відповідачем природного газу  за вищевказаними  договорами про закупівлю природного газу  АТ «Укртрансгаз» було надано  суду одинадцять актів приймання-передачі природного газу  від 31.03.2018р., складених  на виконання  кожного із договорів.
23.10.2017р. між АТ „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України  (Постачальник) та ОК «МЖСТ ДОМ» (Споживач) було укладено  договір постачання природного газу  №8140/1718-ТЕ-23,  відповідно до п. п. 1.1, 1.2 якого Постачальником були прийняті  на себе зобов`язання щодо передання у власність Споживачу у 2017р.-2018р. природний газ,  а Споживачем  були прийняті  на себе зобов`язання  з прийняття та оплати  природного газу на умовах договору. 
Газ, який постачається  за цим договором, використовується Споживачем  виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води  населенню.
З преамбули договору постачання природного газу  №8140/1718-ТЕ-23 від 23.10.2017р. вбачається, що АТ „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України  та  ОК «МЖСТ ДОМ»  при підписання даного договору керувались Законом України „Про ринок природного газу  та  постановою Кабінету Міністрів України  від 22.03.2017р. №187.
Умовами  п. 2.1 договору постачання природного газу  №8140/1718-ТЕ-23 від 23.10.2017р визначено, що  АТ „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України  зобов`язується, зокрема, у березні 2018р. передати Споживачеві природний  газ у обсязі до 120 тис. куб. м.
Відповідно до п. 3.7 договору постачання природного газу  №8140/1718-ТЕ-23 від 23.10.2017р. приймання-передача газу, переданого Постачальником Споживачеві у відповідному місяці постачання, оформлюється актом приймання-передачі газу. Обсяг використання природного газу споживачем у відповідному місяці постачання встановлюється шляхом складання добових обсягів, визначених на підставі показів комерційного вузла/вузлів обліку природного газу.
Згідно з п. п. 7.1, 7.2 договору  постачання природного газу №8140/1718-ТЕ-23  від 23.10.2017р. Споживач має право  отримувати природний газ відповідно до даного  договору; 
Споживач зобов`язаний самостійно припиняти (обмежувати) використання природного газу у випадку відсутності або недостатності підтвердженого обсягу  природного газу, виділеного Споживачу.
В матеріалах справи наявний договір про переведення боргу від 12.10.2018р. №7500/18-23/ТЕ, укладений між АТ „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України, відповідачем та ОСББ «Вільямса-59-Д», а також  договір про переведення боргу від 10.07.2018р. №8283/18-23/ТЕ, укладений між АТ „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України, відповідачем та ОСББ «Вільямса 59-К».
Вказані договори були укладені  у зв`язку з передачею будинків із балансу  ОК «МЖСТ ДОМ»  на баланс ОСББ. Відповідно до зазначених договорів ОСББ «МЖСТ Дом» переведено на ОСББ «Вільямса, 59-Д» та ОСББ «Вільямса, 59-Д» свої борги, які виникли перед НАК  «Нафтогаз України».
Листом від  28.02.2018р. АТ „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України  було повідомлено ОК «МЖСТ ДОМ», що з огляду на  наявність заборгованості  за  спожитий природний газ,  товариством  не виділено номінацій на споживання відповідачем природного газу  на березень  2018р.
31.03.2018р.  ОК «МЖСТ ДОМ»  було складено акти приймання-передачі природного газу за березень 2017 р. відповідно до договору постачання природного газу  №8140/1718-ТЕ-23 від 23.10.2017р., з якого вбачається,  що відповідачем було спожито природний газ у обсязі  21,199 тис. куб. м.
Листом від 16.04.2018р.  АТ „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України, посилаючись невиконання умов п.12  постанови Кабінету Міністрів України від 22.03.2017р. №187, а саме: на не підтвердження  номінації  на березень 2018р.,  було повернуто ОК «МЖСТ ДОМ» акти приймання-передачі природного газу без підписання.
Зі звіту про фактичні обсяги розподілу  природного газу  по постачальникам у  березні 2018р., який складено ПАТ „Одесагаз, вбачається, що АТ „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України  мало  підтверджені обсяги номінацій. При цьому, з додатку до звіту  (алокації) про фактичні обсяги розподілу природного газу  вбачається, що  обсяг спожитого  ОК «МЖСТ ДОМ»  у березні 2018р. природного газу  без підтверджених номінацій складає 21,199  тис. куб. метрів.
При цьому,  з наданої АТ «Укртрансгаз»   довідки, підписаної головним бухгалтером  вбачається,  що АТ «Укртрансгаз»  у  березні  2018р. здійснювало списання природного газу на балансування.
Звертаючись до господарського суду із позовними вимогами  до ОК «МЖСТ ДОМ», позивачем було наголошено про відбір відповідачем у березні 2018р. природного газу за відсутності  укладеного договору  постачання природного газу та за відсутності будь-яких договірних відносин із позивачем та відсутності жодного постачальника. Позивач наголошує, що газ у газотранспортній системі належав саме йому,  в підтвердження чого послався на договори купівлі-продажу  природного газу, укладених за наслідками проведення публічних закупівель.
За змістом ст.ст. 4, 5 Господарського процесуального кодексу України, ст.15 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України правомірність і обґрунтованість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у Позивача захищуваного суб`єктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного Відповідача та належність (адекватність характеру порушення та відповідність вимогам діючого законодавства) застосованого способу судового захисту. Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для Позивача, унеможливлює задоволення позову.
Сутність розглянутого місцевим судом спору полягає у примусовому поверненні на підставі ст.ст.1212, 1213 Цивільного кодексу України Відповідачем безпідставно набутого майна - природного газу в обсязі 21,199 тис.куб.м., а також стягненні 119  850,88 грн, що є вартістю такого безпідставно набутого майна.
Положення ст.1212 Цивільного кодексу України, які визначають умови задоволення вимог у кондикційних зобов`язаннях, обов`язковою умовою для повернення майна передбачають одночасну сукупність трьох елементів:
- збільшення (набуття) майна у набувача (або збереження такого майна) з одночасним зменшенням майна у потерпілого у відповідному розмірі (або не збільшення такого майна);
- збільшення (збереження) майна у набувача за рахунок потерпілого;
- первісна відсутність правових підстав для збільшення (збереження) майна у набувача, або відпадіння таких підстав у подальшому (як у розглядуваному випадку стверджує Позивач).
Встановлення сукупності зазначених умов є предметом доказування для Позивача та, відповідно, оцінки для суду.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 1212 ЦК України     особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення    глави 83 ЦК України    застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.
Відповідно до  ст. 1213 ЦК України набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.
Кондикційні зобов`язання виникають за наявності одночасно таких умов: набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала.
У разі виникнення спору стосовно набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав договірний характер спірних правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень глави 83 ЦК України, що  відповідає висновку, сформульованого Верховним Судом України у постанові від 02.10.2013р. у справі № 6-88цс13.
За змістом приписів глав 82 і 83    ЦК України    для деліктних зобов`язань, які виникають із заподіяння шкоди майну, характерним є, зокрема, зменшення майна потерпілого, а для кондикційних - приріст майна в набувача без достатніх правових підстав. Вина заподіювача шкоди є обов`язковим елементом настання відповідальності в деліктних зобов`язаннях. Натомість для кондикційних зобов`язань вина не має значення, оскільки важливим є факт неправомірного набуття (збереження) майна однією особою за рахунок іншої.
Наведене дозволяє дійти висновку, що обов`язок набувача повернути потерпілому безпідставно набуте (збережене) майно чи відшкодувати його вартість не є заходом відповідальності, оскільки набувач зобов`язується повернути тільки майно, яке безпідставно набув (зберігав), або вартість цього майна.
Верховним Судом у постанові від 17.04.2019р. по справі №757/16163/17 наголошено, що ознаки, характерні для кондикції, свідчать про те, що пред`явлення кондикційної вимоги можна визнати належним самостійним способом захисту порушеного права власності, якщо: 1) річ є такою, що визначена родовими ознаками, в тому числі грошовими коштами; 2) потерпілий домагається повернення йому речі, визначеної родовими ознаками (грошових коштів) від тієї особи (набувача), з якою він не пов`язаний договірними правовідносинами щодо речі.
Узагальнюючи викладене, можна дійти висновку про те, що кондикція - позадоговірний зобов`язальний спосіб захисту права власності або іншого речового права, який може бути застосований самостійно. Кондикція також застосовується субсидіарно до реституції та віндикації як спосіб захисту порушеного права у тому випадку, коли певна вимога власника (титульного володільця) майна не охоплюється нормативним урегулюванням основного способу захисту права, але за характерними ознаками, умовами та суб`єктним складом підпадає під визначення зобов`язання з набуття або збереження майна без достатньої правової підстави.
Таким чином, права особи, яка вважає себе власником майна, підлягають захисту шляхом задоволення позову до володільця, з використанням правового механізму, установленого статтею 1212 ЦК України у разі наявності правових відносин речово-правового характеру безпосередньо між власником та володільцем майна.
Виходячи з положень ст.1213 Цивільного кодексу України, повернення безпідставно набутого майна в натурі та відшкодування вартості такого майна є взаємовиключними способами судового захисту в кондиційних правовідносинах. 
При цьому, законодавцем сформульована пріоритетність натурального повернення безпідставно набутого майна, тоді як грошове відшкодування такого майна застосовується у випадку встановлення судом (доведення Позивачем) неможливості його повернення. 
Наразі, в позовній заяві зазначені вимоги заявлені одночасно Позивачем як самостійні вимоги.
Положеннями цивільного законодавства не надано права особі, яка вважає себе власником майна, одночасно вимагати повернення майна та відшкодування його вартості, з огляду на неправомірне застосування подвійної відповідальності за одне порушення. 
Водночас, судова колегія наголошує на тому, що існування договору про закупівлю природного газу між позивачем та ПАТ «НАК «Нафтогаз України» жодним чином не підтверджує споживання відповідачем природного газу, який належить позивачу.
Доказів, які б свідчили про те, що природний газ в обсязі 21,199 тис. куб. м., станом на дату звернення з позовом до суду, знаходиться у відповідача, у матеріалах справи не міститься. Не надано АТ «Укртрансгаз» та НАК «Нафтогаз України» і доказів того, що вказаний обсяг природного газу є не використаним відповідачем.
Підсумовуючи наведене, судова колегія зазначає, що доказами, наявними у матеріалах справи та доводами апеляційної скарги не спростовано недоведеність факту відбору саме відповідачем природного газу в обсязі 21,199 тис. куб. м. з газотранспортної системи АТ «Укртрансгаз».
Також судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість застосування до спірних правовідносин приписів ст. 1212 ЦК України, враховуючи наявність укладеного  між  сторонами по справі договору транспортування природного газу магістральним трубопроводом.
Разом з тим, дослідивши обґрунтованість доводів позивача щодо вимог про натуральне повернення такого майна - природного газу в обсязі 21,199  тис. куб., судова колегія доходить наступних висновків.
Правові засади функціонування ринку природного газу Закону України визначені положеннями Закону України  „Про ринок природного газу” від 9 квітня 2015 року  N 329-VIII (з наступними змінами і доповненнями, в редакції чинній на дату виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до п. п. 17, 18 27, 37  ч. 1 ст. 1  Закону України  „Про ринок природного газу” оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників);  постачальник природного газу (далі - постачальник) - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу; оператор газосховища - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із зберігання (закачування, відбору) природного газу з використанням одного або декількох газосховищ на користь третіх осіб (замовників); споживач - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини. 
Згідно з  п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України  „Про ринок природного газу” ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції, крім діяльності суб`єктів природних монополій, та, зокрема,  за принципом забезпечення високого рівня захисту прав та інтересів споживачів природного газу, у тому числі забезпечення першочергового інтересу безпеки постачання природного газу, зокрема шляхом диверсифікації джерел надходження природного газу. 
Положеннями ч. 1 ст. 11 Закону України  „Про ринок природного газу” врегульовано, що з метою забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу на суб`єктів ринку природного газу у виключних випадках та на визначений строк можуть покладатися   спеціальні обов`язки   в обсязі та на умовах, визначених Кабінетом Міністрів України після консультацій із Секретаріатом Енергетичного Співтовариства. Такі обов`язки мають бути чітко визначеними, прозорими, недискримінаційними та заздалегідь не передбачати неможливість їх виконання. Такі обов`язки не повинні обмежувати постачальників, створених відповідно до законодавства інших держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у праві на здійснення постачання природного газу споживачам України. Такі обов`язки не можуть покладатися на споживачів.
Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 12 Закону України  „Про ринок природного газу” постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Якість та інші фізико-хімічні характеристики природного газу визначаються згідно із встановленими стандартами та нормативно-правовими актами. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом,   Цивільним   і Господарським   кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу. 
Відповідно до ч. 2 ст. 13 Закону України  „Про ринок природного газу” споживач зобов`язаний, зокрема: 1) укласти договір про постачання природного газу; 2) забезпечувати своєчасну та повну оплату вартості природного газу згідно з умовами договорів; 3) не допускати несанкціонованого відбору природного газу; 4) забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників оператора газотранспортної системи, оператора газорозподільної системи до вузлів обліку природного газу та з метою встановлення вузлів обліку газу; 5) припиняти (обмежувати) споживання природного газу відповідно до вимог законодавства та умов договорів.
Відповідно до п. 1 розділу II Правил постачання природного  газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг  від 30.09.2015  № 2496 (в редакції чинній на дату виникнення спірних правовідносин), підставою для постачання природного газу споживачу є:  наявність у споживача, об`єкт якого підключений до газорозподільної системи, договору розподілу природного газу, укладеного в установленому порядку між споживачем та Оператором ГРМ, та присвоєння споживачу Оператором ГРМ персонального ЕІС-коду як суб`єкту ринку природного газу; наявність у споживача, об`єкт якого підключений до газотранспортної системи, договору транспортування природного газу, укладеного в установленому порядку між споживачем та Оператором ГТС, та присвоєння споживачу Оператором ГТС персонального ЕІС-коду як суб`єкту ринку природного газу; наявність у споживача укладеного з постачальником договору постачання природного газу та дотримання його умов; наявність підтвердженого обсягу природного газу на відповідний розрахунковий період для потреб споживача; відсутність простроченої заборгованості споживача за поставлений природний газ перед діючим постачальником (за його наявності), що має підтверджуватися письмовою довідкою діючого постачальника або складеним з ним актом звірки взаєморозрахунків.
Згідно з абзацом 1-3 п. 9 розділу II Правил постачання природного газу постачальник забезпечує споживача необхідним підтвердженим обсягом природного газу на визначений договором період. За розрахункову одиницю поставленого природного газу приймається метр кубічний природного газу, приведений до стандартних умов і виражений в енергетичних одиницях. Підтверджені обсяги природного газу визначаються за правилами, встановленими Кодексом газотранспортної системи, та доводяться споживачу на умовах укладеного між постачальником та споживачем договору постачання природного газу.
Відповідно до абзацу 2 п. 10 розділу II Правил постачання природного газу споживач самостійно контролює власне газоспоживання та для недопущення перевищення підтвердженого обсягу природного газу в розрахунковому періоді має самостійно і завчасно обмежити (припинити) власне газоспоживання. В іншому разі до споживача можуть бути застосовані відповідні заходи з боку постачальника, передбачені цим розділом та   розділом VI   цих Правил, у тому числі примусове обмеження (припинення) газопостачання.
Господарським судом під час вирішення даного спору було встановлено, що ОК “МЖСТ ДОМ” здійснювало споживання природного газу  у березні 2018р. на підставі укладеного із АТ „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України” договору постачання природного газу. 
Статтею 20 Закону України  „Про ринок природного газу” встановлено, що оператор газотранспортної системи на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію, газотранспортної системи з метою задоволення очікуваного попиту суб`єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу. Суб`єкт господарювання, який отримав ліцензію на провадження діяльності з транспортування природного газу, є оператором газотранспортної системи.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 22 Закону України  „Про ринок природного газу” з метою виконання функцій, передбачених   частиною першою   статті 20 цього Закону, оператор газотранспортної системи зобов`язаний здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб.
Згідно з п. 1 глави 1 розділу X Кодексу газотранспортної системи оператор газотранспортної системи має право припинити транспортування природного газу в точці входу до газотранспортної системи або точці виходу з газотранспортної системи у випадках, зокрема, несанкціонованого відбору природного газу.
Згідно з ч. ч.  1, 2  ст. 59 Закону України  „Про ринок природного газу” суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; використання природного газу споживачами в обсягах, що перевищують підтверджені в установленому порядку постачальниками.
Згідно пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи під несанкціонованим відбором природного газу розуміється - відбір природного газу: за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу.
Місячна номінація – це заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом місяця в розрізі кожної доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності).
Доводи третьої особи АТ «НАК Нафтогаз України» стосовно того, що оскільки нею не надавались номінації на постачання природного газу ОК «МЖСТ ДОМ» на березень 2018 року та не було підписано акт приймання-передачі природного газу за вказаний період, що свідчить про відсутність господарських операцій з поставки природного газу між ним та відповідачем, колегією суддів відхиляється, виходячи з наступного.
Постановою Кабінету Міністрів України від 22 березня 2017 р. N 187 «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу», яка діяла до 1 листопада 2018 р. та була чинною станом на березень 2018 року, визначено обов`язок  НАК "Нафтогаз України" обов`язок НАК "Нафтогаз України" продавати природний газ постачальникам природного газу для потреб побутових споживачів, релігійних організацій (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) та державного підприємства України "Міжнародний дитячий центр "Артек" на умовах та у порядку, що визначені цим Положенням. (п.п.2 п.3 Положення).
Природний газ використовується НАК "Нафтогаз України" виключно для потреб побутових споживачів, релігійних організацій (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності), державного підприємства України "Міжнародний дитячий центр "Артек" та виробників теплової енергії в рамках виробництва теплової енергії з метою надання послуг з опалення і постачання гарячої води населенню, релігійним організаціям та державному підприємству України "Міжнародний дитячий центр "Артек" (п.6 Положення).
Отже, судова колегія констатує факт того, що на підставі викладеного, НАК “Нафтогаз України” був зобов`язаний видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені між ними, та постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, тобто – це було обов`язком ПАТ "НАК "Нафтогаз України", а не його правом (аналогічний висновок викладено у постановах Верховного Суду від 21.03.2018р. у справі № 911/656/17, від 14.05.2018р. у справі № 926/680/17).
Крім того, судова колегія звертає увагу, що планові обсяги постачання природного газу визначені сторонами у п. 2.1 Договору №8140/1718-ТЕ-23 від 23.10.2017р. і такі обсяги постачання є узгодженими в силу умов вказаного Договору.
Умовами п. 2.1 договору постачання природного газу № 8140/1718-ТЕ-23 від 23.10.2017 р визначено, що АТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» зобов`язується, зокрема, у березні 2018р. передати Споживачеві природний газ у обсязі до 120 тис. куб. м.
А тому, із зазначеного вбачається, що ОК «МЖСТ ДОМ» здійснювало споживання природного газу у березні 2018 р. із дотриманням вимог чинного законодавства, зокрема, на підставі укладеного із АТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» договору постачання природного газу, що спростовує доводи апелянтів.
 Таким чином, врахувавши погодження у п. 2.1 договору №8140/1718-ТЕ-23 від 23.10.2017р. обсягу природного газу на березень 2018 р. та положення п. 3.7 цього договору, навіть за умови перевищення обсягу спожитого газу, судова колегія зауважує, що неотримання АТ "НАК "Нафтогаз України" від ОК «МЖСТ ДОМ» актів приймання-передачі природного газу за березень 2018 року, з урахуванням встановлених обставин справи, не може свідчити про непоставку на користь ОК «МЖСТ ДОМ» природного газу у березні 2018 року.
Аналогічних висновків дійшов Верховний суд у складі Касаційного господарського суду у постанові від 25.02.2020 по справі № 905/2248/18.
Отже, судова колегія доходить висновку, що природний газ в обсязі 21,199 тис. куб метрів був поставлений ОК «МЖСТ ДОМ» через газотранспортну систему на підставі Договору № 665 - Т від 01.04.2016 року з АТ «Укртрансгаз» та акту № 03-18-160500099/665-Т від 31.03.2018 року, що повністю спростовує безпідставність транспортування та набуття зазначеного обсягу природного газу.
Відповідно до акту № 03-18-160500099/665-Т від 31.03.2018 року про транспортування природнього газу та акту наданих послуг з розподілу природного газу від 31.03.2018 року, природній газ в обсязі 21,199 тис. куб метрів було транспортовано та розподілено, а тому відповідно і поставлено.
Беручи до уваги, що між позивачем, відповідачем та третьою особою в спірний період існували договірні відносини з визначеним обсягом постачання, розподілу та транспортування природного газу відповідно до укладених договорів, судова колегія вважає, що дії ОК «МЖСТ ДОМ» не можуть бути кваліфіковані як несанкціонований відбір природного газу за спірний період (аналогічних висновків за подібних правовідносин дійшов Верховний Суд у постанові від 21.03.2018р. у справі №911/656/17).
Згідно з п. 13 розділу II Правил постачання природного газу Постачальник має право ініціювати/вживати заходів з припинення або обмеження в установленому порядку постачання природного газу споживачу, зокрема,  в разі: проведення споживачем неповних або несвоєчасних розрахунків за договором; відмови від підписання акта приймання-передачі без відповідного письмового обґрунтування.
Відповідно до п. 14 розділу II Правил постачання природного газу за необхідності здійснення заходів з обмеження або припинення газопостачання споживачу постачальник надсилає споживачу не менше ніж за три доби (для підприємств металургійної та хімічної промисловості - не менше ніж за 5 діб) до дати такого припинення повідомлення (з позначкою про вручення) про необхідність самостійно обмежити чи припинити газоспоживання з певного періоду (день, година тощо) та у визначений зі споживачем час має право опломбувати запірні пристрої споживача, за допомогою яких споживач самостійно обмежив чи припинив подачу газу на власні об`єкти. Повідомлення має бути складено відповідно до   форми повідомлення, встановленої наказом Міністерства палива та енергетики України від 03 липня 2009 року № 338, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 28 липня 2009 року за № 703/16719, та містити підставу припинення, дату та час, коли споживачу необхідно самостійно обмежити чи припинити споживання природного газу. Постачальник має право здійснити заходи з обмеження чи припинення газопостачання споживачу через залучення до цих робіт Оператора ГРМ/ГТС.    
Проте, матеріали справи не містять доказів вжиття постачальником заходів з припинення або обмеження в установленому порядку постачання природного газу споживачу, повідомлення відповідача про ОК “МЖСТ ДОМ” про наявність у останнього обов`язку  обмежити споживання природного газу. 
Тому судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність  позивачем  факту  споживання  ОК “МЖСТ ДОМ”  у березні 2018р. природного газу із порушенням вимог чинного законодавства.
Крім того, господарський суд зазначає, що  факт не підписання  між постачальником  та споживачем  актів приймання-передачі природного газу не впливає на  вирішення  судом  питання правомірності споживання відповідачем природного газу, оскільки зазначене  питання стосується виключно належного виконання сторонами за договором  постачання природного газу  №8140/1718-ТЕ-23 від 23.10.2017р. 
Аргументом апелянтів щодо безпідставності набуття Відповідачем природного газу за текстом позовної заяви є відсутність у Відповідача постачальника природного газу у відношенні цього газу, проте, колегія суддів зазначає, що АТ “Укртрансгаз” не доведено належними та допустимими  доказами  того, що відповідачем спожито природний газ саме з ресурсу позивача. 
З реєстру обсягів газу вбачається, що відповідний обсяг природного газу був використаний Відповідачем як споживачем за договором з Акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» із мереж Акціонерного товариства «Укртрансгаз», проте жодним чином не вбачається, що спожитий газ був власністю АТ «Укртрансгаз».
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що відповідачем у спірний період природний газ було спожито на підставі укладеного з НАК "Нафтогаз України" Договору постачання природного газу, що в повній мірі спростовує твердження апелянтів про відсутність у відповідача постачальника та будь-яких підстав для відбору природного газу у спірний період.
Лише одне посилання на наявність договору з НАК “Нафтогаз України” №1709000301-ВТВ від 26.09.2017 року не свідчить про споживання відповідачем газу АТ "Укртрансгаз".
В процесі апеляційного перегляду відповідачем подано до суду копію рішення господарського суду від 23.01.2020 року, залишену без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.06.2020 року по справі №916/2068/19, з яких вбачається, що ОК «МЖСТ ДОМ» було погашено в повному обсязі заборгованість за договором про переведення боргу №8283/18-23/ТЕ  від 10.07.2018 року.
Згідно вимог ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. 
Разом з тим, відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Підсумовуючи вищевикладене, враховуючи наявність укладеного між ОК “МЖСТ ДОМ”  та АТ „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України”  договору  постачання природного газу, яким передбачено поставку природного газу у березні  2018р., приймаючи до уваги відсутність в матеріалах справи  доказів на підтвердження повідомлення  відповідача  про наявність у останнього обов`язку  обмежити споживання природного газу,  а також  вжиття   з боку Постачальника або Оператора  ГРМ/ГТС на замовлення Постачальника  заходів щодо обмеження або припинення газопостачання споживача,  судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність  позивачем  факту  неправомірного  споживання   ОК “МЖСТ ДОМ”   у березні 2018р. природного газу у обсязі  21,199 тис. куб. м.; передачі без достатніх правових підстав природного газу з його газотранспортної системи Відповідачу, та отримання цього газу останнім, що зумовлює неможливість задоволення заявлених позовних вимог та зобов`язання Відповідача повернути Позивачу майно (природний газ) на підставі ст.1212 Цивільного кодексу України.
За таких обставин, перевіривши законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, оскільки доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав, передбачених ст.104 ГПК України, для скасування рішення суду першої інстанції та відмову у задоволенні апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Акціонерного товариства «Укртрансгаз» та Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»  залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Одеської області від 18.12.2019 року по справі №916/2456/19 залишити без змін.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст.ст.287-288   Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 21.07.2020 року.

Головуючий суддя                                                  А.І. Ярош                    

Судді                                                                      Г.І. Діброва

                                                                                Н.М. Принцевська