ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2020 року          м. Дніпро         Справа №  908/1767/20

          Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
          головуючий суддя          Вечірко І.О. (доповідач),
          судді                        Кузнецов В.О., Мороз В.Ф.,
          секретар                    Манчік О.О.,
          розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну 
          скаргу           Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" 
          на ухвалу          Господарського суду  Запорізької області   від 03.08.2020р. 
          у справі           № 908/1767/20 (суддя -  Корсун В.Л.,  м. Запоріжжя)
          за позовом          Компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед", Лімассол, Кіпр
          до                    Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат", м. Запоріжжя;
                              Фонду державного майна України, м. Київ;
                              Департаменту реєстраційних послуг Запорізької міської ради,                           м. Запоріжжя
          про                    визнання недійсним рішення загальних (позачергових) зборів учасників товариства, визнання  протиправним та скасування реєстраційної дії щодо внесення змін до відомостей про юридичну особу 
          
          ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст  ухвали суду першої інстанції.

Ухвалою  Господарського суду Запорізької  області від 03.08.2020 р. задоволено частково заяву представника Компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед" від 29.07.2020 р. (надійшла до суду 31.07.2020 р.) про забезпечення позову в межах справи № 908/1767/20 шляхом накладення арешту, заборони приймати рішення та заборони вчиняти реєстраційні дії. Вжито заходи забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" в сумі 177 474 776,57 грн., які зберігаються на рахунку № НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) в АТ "Банк Альянс" (МФО 300119, ЄДРПОУ 14360506) (в сумі 122 747 776,57 грн.) та на рахунку № НОМЕР_3 ( НОМЕР_4 ) в АТ "Банк Альянс" (МФО 300119, ЄДРПОУ 14360506) (в сумі 55 000 000,00 грн.) до моменту скасування заходів забезпечення позову, визначеного статтею 145 Господарського процесуального кодексу України. Відмовлено в іншій частині заяви (щодо заборони приймати рішення та заборони вчиняти реєстраційні дії).

2. Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи учасників справи.

          Товариство з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Запорізької області від 03.08.2020 р., відмовити у задоволенні заяви представника Компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед" від 29.07.2020 р. про забезпечення позову в межах справи                                 № 908/1767/20 шляхом накладення арешту, заборони приймати рішення та заборони вчиняти реєстраційні дії.

2.1. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Апеляційна скарга мотивована тим, що:
- судом першої інстанції  при постановленні оскаржуваної ухвали: не було доведено обставини, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; висновки суду не відповідають обставинам справи; порушено норми процесуального права;
- місцевий господарський суд не звернув увагу, що на рахунки, які належать ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат", до постановлення Господарським судом Запорізької області ухвали від 03.08.2020р. у справі № 908/1767/20, накладено арешт згідно ухвали Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21.12.2019р. у справі № 937/10389/19 (провадження 1-кс/937/6777/19). Арешт на вказані кошти накладено як на речові докази. Зазначена ухвала в установленому порядку не скасована та є чинною. Окрім того, до постановлення оскаржуваної ухвали постановою державного виконавця ВПВР ДДВС МЮУ Савки Л.О. від 23.01.2019р. ВП № 58134529 при примусовому виконанні наказу   № 908/948/16 від 19.11.202018р. накладено арешт на грошові кошти, що містяться на усіх рахунках, а також на кошти на рахунках, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів боржника, крім коштів, що містяться на рахунках накладення арешту та/або звернення стягнення на які заборонено законом, та належать боржнику - ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат";
- правові підстави для вжиття заходів забезпечення позову у справі № 908/1767/20 шляхом  накладення арешту на грошові кошти ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат" в сумі 177 474 776,57 грн. відсутні;
- зважаючи на те, що строк повернення АТ "Банк Альянс" вкладу ТОВ "ЗТМК" за договорами банківського вкладу № 7562-Д/2 від 21.06.2018р. (зі змінами) та № 7562-Д/3 від 12.10.2018р. (зі змінами) ще не настав, дія договорів припиняється у день виплати вкладу, доводи позивача про можливість та "намір ФДМУ, шляхом використання підконтрольного виконуючого обов`язки директора ТОВ "ЗТМК" протиправно, без врахування інтересів Компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед", заволодіти коштами, які містяться на депозитних рахунках в АТ "Банк Альянс" на загальну суму 177 747 776,57 грн." не відповідають дійсним обставинам справи та є необґрунтованими;
- вжитий судом першої інстанції захід забезпечення позову не стосується предмета спору у справі №  908/1767/20, оскільки на загальних (позачергових) зборах учасників ТОВ "ЗТМК",  рішення яких оскаржує позивач у даній справі, питання про "надання директору ТОВ "ЗТМК" дозволу на використання грошових коштів, які розміщені на депозитних рахунках в АТ "Альянс Банк" на загальну суму 177 747 776,57 грн. для поповнення оборотного капіталу Товариства" не розглядалося і рішення з цього питання не приймалося;
- доводи позивача щодо необхідності накладення арешту на грошові кошти ТОВ "ЗТМК" є необґрунтованими; 
- з огляду на те, що ТОВ "ЗТМК" є власником майна, переданого йому учасниками у власність як вклад до статутного капіталу та додаткових вкладів учасників, зокрема, грошових коштів в сумі 177 4747 776,57 грн., які зберігаються на рахунках в АТ "Банк Альянс" і володіє, користується та розпоряджається належним йому майном і вчиняє стосовно нього будь-які дії, що не суперечать закону та меті діяльності Товариства з додержанням вимог Статуту, висновок позивача про протиправне, без урахування інтересів позивача заволодіння коштами, які містяться на депозитних рахунках в АТ "Банк Альянс" і використання їх не за цільовим призначенням не відповідає дійсним обставинам справи.

21.09.2020р. на адресу апеляційного господарського суду від скаржника надійшли додаткові письмові пояснення, в яких скаржник звертає увагу, що суд першої інстанції постановляючи оскаржувану ухвалу порушив норми процесуального права, а саме судом порушено правила територіальної юрисдикції (підсудності), оскільки дана справа та заява позивача про забезпечення позову підлягала розгляду відповідно до правил виключної підсудності, визначених ч. 5 ст. 30 ГПК України, господарським судом м. Києва.  Таким чином, скаржником фактично доповнено апеляційну скаргу. 
Відповідно до ч. 1 ст. 266 ГПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження. 
Апеляційним господарським судом вказані додаткові письмові пояснення не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони були подані з порушенням строку, передбаченого ч. 1 ст. 266 ГПК України.

2.2. Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу Господарського суду Запорізької області від 03.08.2020р. у даній справі - без змін. Посилається на те, що апеляційна скарга не базується на нормах чинного законодавства України, не обґрунтована належними доказами та не підлягає задоволенню. Враховуючи обставини неправомірних та недобросовісних дій з боку Фонду державного майна України по відношенню до позивача, який є учасником ТОВ "ЗТМК", у позивача є обґрунтовані підстави вважати, що всі протиправні дії по відстороненню позивача від участі в управлінні Товариством, були спрямовані виключно на заволодіння майном Товариства та нецільове використання грошових коштів, які позивач вклав в Товариство для забезпечення технічної модернізації виробництва.  Вжиття судом заходів забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти, які позивач вніс для фінансового забезпечення технічної модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК" є запобіжним заходом проти порушення прав та законних інтересів позивача, оскільки у випадку виведення активів чи нецільового використання коштів, можуть настати вкрай негативні наслідки як для позивача, так і для стратегічного підприємства, що в свою чергу негативно відобразиться на міжнародному іміджі держави Україна та не сприятиме залученню закордонних інвесторів для відновлення та стабілізації економіки країни. Щодо доводів скаржника з приводу накладення арешту на рахунки ТОВ "ЗТМК" в межах виконавчих проваджень позивач звертає увагу, що вказані обставини не свідчать про неможливість вжиття заходів забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти, вжиті оскаржуваною ухвалою суду. Також, на неможливість вжиття заходів забезпечення позову не вказує факт не настання строку повернення коштів за договорами банківського вкладу, оскільки чинним законодавством передбачено процедуру дострокового розірвання таких договорів за ініціативою однією із сторін, в тому числі вкладника коштів. На думку позивача, вжитий судом захід забезпечення позову безпосередньо стосується предмету позову, оскільки в межах справи здійснюється оскарження протоколу загальних зборів учасників Товариства, яким фактично позбавлено одного з учасників права на участь в управлінні Товариством, зокрема, в тому числі і шляхом визначення механізмів і напрямків використання грошових коштів внесених цим учасником Товариства. 

3. Апеляційне провадження.

3.1. Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.09.2020р. відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд справи призначено в судовому засіданні на 23.09.2020р. 
В судовому засіданні 23.09.2020р. представник скаржника надав пояснення в обґрунтування доводів апеляційної скарги, а представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечував. 
Інші учасники провадження у справі наданими їм процесуальними правами не скористались та не забезпечили явку в судове  засідання своїх повноважних представників, хоча про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. 
Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.
Суд апеляційної інстанції з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги, враховуючи те, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності інших учасників провадження у справі. 

3.2. Фактичні обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції.

До господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед" (надалі - Компанія) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (надалі - ТОВ "ЗТМК"), Фонду державного майна України, Департаменту реєстраційних послуг Запорізької міської ради  про:
- визнання недійсним рішення загальних (позачергових) зборів учасників ТОВ "ЗТМК", оформлене протоколом № 1/2020 від 30.04.2020р., 12.05.2020р. та 29.05.2020р.;
- визнання протиправним та скасування реєстраційної дії - внесення змін до відомостей про юридичну особу, що не пов`язані зі змінами в установчих документах; 04.06.20 11031070010035166; Мельничук Ганна Сергіївна; Департамент реєстраційних послуг Запорізької міської ради; зміна керівника юридичної особи.
Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 15.07.2020р. відкрито  провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 11.08.2020р. 
31.07.2020р. на адресу Господарського суду Запорізької області надійшла заява позивача від 29.07.2020р. , в якій позивач просив застосувати заходи забезпечення позову шляхом: 1) накладення арешту на грошові кошти товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат"  (код ЄДРПОУ 38983006) в сумі 177 474 776,57 грн., які зберігаються на рахунку № НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) в АТ "Банк Альянс" (МФО 300119), ЄДРПОУ 14360506 (в сумі 122 747 776,57 грн.) та на рахунку № НОМЕР_3 ( НОМЕР_4 ) в АТ "Банк Альянс" (МФО 300119), ЄДРПОУ 14360506 (в сумі 55 000 000,00 грн.); 2) заборони загальним зборам учасників ТОВ "Запорізький титано-магнієвий  комбінат" приймати рішення про: надання директору ТОВ "ЗТМК" (код ЄДРПОУ 38983006) дозволу на використання грошових коштів, які розміщені на депозитних рахунках в АТ "Банк Альянс" на загальну суму 177 747 776,57 грн. для поповнення оборотного капіталу Товариства; перехід на обслуговування до державних банків депозитних рахунків, розміщених в АТ "Банк Альянс"; прийняття рішення про надання згоди ТОВ "ЗТМК" на вчинення Товариством правочину якщо вартість майна, робіт, або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 % вартості чистих активів Товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності; надання повноважень в. о. директора Товариства - ОСОБА_1 на вчинення зазначених правочинів; прийняття рішення надання згоди ТОВ "ЗТМК" на вчинення правочину, якщо ринкова вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 10 %  вартості активів Товариства за даними останньої річної фінансової звітності Товариства, але не більше 25 % вартості активів Товариства за останній звітний період, у т.ч. предметом яких с обтяження земельних ділянок, ін. нерухомого майна та/або майнових прав на вищезазначені об`єкти; надання повноважень в. о. директора Товариства ОСОБА_1 на вчинення значних правочинів; схвалення правочинів, пов`язаних із звичайною господарською діяльністю Товариства, укладених за період з 01.06.2020р. та на дату Загальних зборів учасників; про затвердження Статуту ТОВ "ЗТМК" (код ЄДРПОУ 38983006) (нова редакція); про прийняття рішення про утворення відокремленого підрозділу ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (код ЄДРПОУ 38983006) Сєвєродонецький хіміко-металургійний завод та затвердження його положення, Призначення керівника відокремленого підрозділу ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (код ЄДРПОУ 38983006) Сєвєродонецький хіміко-металургійиий завод; про створення ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "ТИТАН-ЗТМК", призначення керівника ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "ТИТАН-ЗТМК", визначення місцезнаходження ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "ТИТАН-ЗТМК"; про виключення з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відомостей стосовно підписанта ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (код ЄДРПОУ 38983006) - ОСОБА_2; про включення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відомостей стосовно підписанта ТОВ "Запорізький  титано-магнієвий комбінат" (код  ЄДРПОУ 38983006) ОСОБА_1; про припинення повноважень Голови ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (код ЄДРПОУ 38983006) ОСОБА_3;  про обрання Голови ТОВ "Запорізький  титано-магнієвий  комбінат"  (код ЄДРПОУ 38983006), який є Головою Загальних зборів Товариства; 3) заборони суб`єктам державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (у т.ч. Міністерству юстиції України, його структурним підрозділам та територіальним органам), виконавчим органам сільських, селищних та міських рад, обласним, Київській, Севастопольській міським, районним, районним/містах Києві та Севастополі державним адміністраціям, акредитованим суб`єктам державної реєстрації, державним реєстраторам юридичних осіб, громадських формувань, приватним та державним нотаріусам, а також ін. особам та органам у разі виконання ними повноважень державного реєстратора, ін. уповноваженим суб`єктам державної реєстрації юридичних осіб, громадських формувань) проводити реєстраційні дії щодо відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, щодо скасування, зміни реєстраційних дій та записів стосовно ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (код ЄДРПОУ 38983006) на підставі рішень Загальних зборів учасників товариства.
Заява про забезпечення позову обґрунтована наступним.
На виконання постанов Кабінету Міністрів України від 23.01.2012р. № 243 "Деякі питання титанової галузі" та від 03.10.2012р. № 955 "Деякі питання утворення ТОВ "ЗТМК" за результатами конкурсного відбору недержавного учасника Товариства, 22.02.2013р. Фондом державного майна України з переможцем конкурсу Компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед" укладено Договір № 85 про заснування ТОВ "ЗТМК". Відповідно до вказаного Договору, Компанія в якості учасника Товариства, в повному обсязі внесла грошові кошти до статутного капіталу. Додатково до свого вкладу до статутного капіталу Товариства з метою фінансового забезпечення технічної модернізації виробництва, Компанія  в 2013-2014 роках внесла вклад грошовими коштами на суму 19 948 077,10 дол. США. (в гривневому еквіваленті - 181 000 077,95 грн.) Таким чином, як стверджує заявник, Компанія  у встановленому законом порядку набула прав учасника ТОВ "ЗТМК". Відповідно до змісту п. 6.5. Статуту ТОВ "ЗТМК", статутний капітал Товариства  розподілений між Учасниками наступним чином: Фонд державного майна України - 51 % статутного капіталу Товариства; Компанія "Толексіс Трейдінг Лімітед" - 49 % статутного капіталу Товариства. Компанія  додатково внесла на підставі Договору № 85 про заснування ТОВ "ЗТМК" на рахунок останнього, грошові кошти в сумі 19 948 077,10 дол. США (в гривневому еквіваленті по курсу НБУ станом на дату проведення операцій - 181 000 077,95 грн.) для фінансового забезпечення технічної модернізації виробництва. Кошти внесені Компанією  в якості додаткового внеску на технічну модернізацію ТОВ "ЗТМК" зберігається на депозитному рахунку № НОМЕР_1 в АТ "Банк Альянс" в сумі 122 747 776,57 грн. та депозитному рахунку № НОМЕР_3 в АТ "Банк Альянс" в сумі 55 000 000,00 грн. Кошти, призначені для технічної модернізації, які зберігається на депозитних рахунках ТОВ "ЗТМК", складають 177 474 776,57 грн. З інформації, яка розміщена на веб-сайті Фонду державного майна України, Компанії стало відомо про проведення Загальних зборів учасників ТОВ "ЗТМК", на яких без участі і відома Компанії було обрано виконуючого обов`язки директора ТОВ ОСОБА_1 Крім того, 04.06.2020р. до ЄДР юридичних осіб внесено інформацію згідно з якою ОСОБА_1 офіційно виконує обов`язки директора ТОВ "ЗТМК". Фактично на проведених зборах учасників ТОВ "ЗТМК" Фондом державного майна України було прийнято рішення про: припинення повноважень директора ТОВ "ЗТМК" Сивака В.В.; обрання виконуючим обов`язки директора ТОВ "ЗТМК" ОСОБА_1 . Вказане рішення оформлене протоколом Загальних зборів учасників ТОВ "ЗТМК" №1/2020 " 30" квітня 2020р., "12" травня 2020р., " 29" травня 2020р. Компанія вважає, що при скликанні і проведенні зборів учасників ТОВ "ЗТМК" було допущено порушення вимог ЦК України, Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" та положень Статуту ТОВ "ЗТМК", які призвели до порушення корпоративних прав учасника Товариства - Компанії  на участь в управлінні Товариством через участь в зборах Товариства, що є безумовною підставою для визнання недійсним рішення Загальних зборів учасників ТОВ "ЗТМК", яке оформлене протоколом № 1/2020 від "30" квітня 2020р., " 12" травня 2020р., "29" травня 2020р. Компанія не тільки була протиправно позбавлена можливості прийняти участь у вказаних зборах учасників Товариства, а і фактично позбавлена можливості ознайомитись із належним чином оформленим повним текстом протоколу загальних зборів учасників № 1/2020 від "30" квітня 2020р.,"12" травня 2020р.,"29" травня 2020р. 
Враховуючи обставини явно неправомірних і недобросовісних дій з боку Фонду державного майна України по відношенню до Компанії, яка є учасником даного Товариства, у Компанії є обґрунтовані підстави вважати, що всі вказані протиправні дії Фонду по відстороненню Компанії від участі в управлінні Товариством, були спрямовані виключно на заволодіння майном Товариства та нецільове використання грошових коштів, які Компанія вклала в Товариство для забезпечення технічної модернізації виробництва. Свідченням того, що протиправні дії Фонду державного майна України по позбавленню можливості Компанії в управлінні Товариством, направленні саме на заволодіння грошовими коштами, які Компанія внесла для забезпечення технічної модернізації виробництва Товариства, є адресований в.о. директора ТОВ "ЗТМК" ОСОБА_1 лист від 30.06.2020р.                   № 25/15-880 щодо скликання 10.08.2020р. Загальних зборів учасників ТОВ "ЗТМК", в якому наведено перелік питань внесених до порядку денного, серед яких, зокрема, визначено "надання директору ТОВ "ЗТМК" дозволу на використання грошових коштів, які розміщені на депозитних рахунках в АТ "Альянс Банк" на загальну суму 177 747 776,57 грн. для поповнення оборотного капіталу Товариства, та про перехід на обслуговування до державних банків депозитних рахунків, розміщених в АТ "Банк Альянс". 
Позивач посилається на те, що включення даних питань до порядку денного беззаперечно вказує на намір Фонду державного майна України шляхом використання підконтрольного виконуючого обов`язки директора ТОВ "ЗТМК" протиправно без врахування інтересів Компанії заволодіти коштами, які містяться на депозитних рахунках в АТ "Альянс Банк" на загальну суму 177 747 776.57 грн. і використати їх не за цільовим призначенням.
Крім того, на думку позивача, включення до порядку денного Загальних зборів учасників ТОВ "ЗТМК", призначених на 10.08.2020р. питань щодо "прийняття рішення про утворення відокремленого підрозділу ТОВ "ЗТМК" Сєвєродонецький хіміко-металургійний завод та затвердження його положення, призначення керівника відокремленого підрозділу ТОВ "ЗТМК" (код СДРПОУ 38983006) Сєвєродонецький хіміко-металургійний завод; створення ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "ТИТАН-ЗТМК", призначення керівника ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "ТИТАН-ЗТМК"; визначення місцезнаходження ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "ТИТАН-ЗТМК", затвердження Статуту ТОВ "ЗТМК" (нова редакція) дає обґрунтовані підстави вважати, що створення відокремленого підрозділу, нової юридичної особи та затвердження нової редакції Статуту Товариства, ініційовано виключно з метою виведення активів і майна ТОВ "ЗТМК" без урахування інтересів Компанії  на нові підконтрольні лише Фонду державного майна України юридичні особи. А включення до порядку денного Загальних зборів учасників ТОВ "ЗТМК", призначених на 10.08.2020р. питань щодо  "прийняття рішення про надання згоди ТОВ "ЗТМК" на вчинення Товариством правочину, якщо вартість майна, робіт, або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 % вартості чистих активів Товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності; про надання повноважень в.о. директора Товариства - ОСОБА_1 на вчинення зазначених правочинів про прийняття рішення надання згоди ТОВ "ЗТМК" на вчинення правочину якщо ринкова вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 10 % вартості активів Товариства за даними останньої річної фінансової звітності Товариства, але не більше 25 % вартості активів Товариства за останній звітний період, в т.ч. предметом яких є обтяження земельних ділянок, іншого нерухомого майна та/або майнових прав на вищезазначені об`єкти; про надання повноважень в.о. директора Товариства ОСОБА_1 на вчинення значних правочинів щодо схвалення правочинів, пов`язаних із звичайною господарською діяльністю Товариства, укладених за період з 01.06.2020р. та на дату Загальних зборів учасників" свідчить про намір отримання незаконно призначеним виконуючим обов`язки директора ТОВ "ЗТМК" фактично необмежених повноважень, на укладення значних правочинів, які однозначно будуть використані для виведення активів і майна ТОВ "ЗТМК". Вказані протиправні дії  на думку позивача можуть призвести до численних судових процесів по їх оскарженню і в дійсності ставлять під загрозу можливість захисту прав позивача в межах справи № 908/1767/20.
Розглянувши заяву представника позивача про забезпечення позову місцевий господарський суд дійшов висновку про її часткове задоволення. При цьому, наклавши арешт на грошові кошти, які належать ТОВ "ЗТМК" та зберігаються на рахунках в АТ "Банк Альянс", в розмірі 177 474 776,57 суд виходив з того, що такі заходи забезпечення позову відповідають процесуальним нормам, що регулюють дані правовідносини, зокрема, вимогам розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу, наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, доведеності обставин щодо ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів.

3.3. Оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (частина 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (частина 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (частина 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4). 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку про наступне.
    Відповідно до    статті 136 ГПК України    господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених    статтею 137 цього Кодексу    заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачу вчиняти певні дії. Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постанові Верховного Суду від 25.11.2019р. у справі № 908/1288/19.
Спір у справі, що розглядається, виник між учасником та юридичною особою щодо визнання недійсним рішення загальних (позачергових) зборів учасників товариства, яким припинено повноваження директора та обрано виконуючого обов`язки директора товариства,  визнання протиправним та скасування реєстраційної дії про внесення змін до відомостей про юридичну особу. Тобто спір у справі виник з корпоративних відносин.
Оскільки позивач звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру, у разі задоволення яких судове рішення не вимагатиме примусового виконання, то в цьому випадку мала застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду. Наведена правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018р. у справі № 910/1040/18.
Відповідно до ч. 5    ст. 137 ГПК України    не допускається забезпечення позову у спорах, що виникають з корпоративних відносин, шляхом заборони: проводити загальні збори акціонерів або учасників господарського товариства та приймати ними рішення, крім заборони приймати конкретні визначені судом рішення, які прямо стосуються предмета спору; емітенту, зберігачу, депозитарію надавати реєстр власників іменних цінних паперів, інформацію про акціонерів або учасників господарського товариства для проведення загальних зборів товариства; участі (реєстрації для участі) або неучасті акціонерів або учасників у загальних зборах товариства, визначення правомочності загальних зборів акціонерів або учасників господарського товариства; здійснювати органам державної влади, органам місцевого самоврядування, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб покладені на них згідно із законодавством владні повноваження, крім заборони приймати конкретні визначені судом рішення, вчиняти конкретні дії, що прямо стосуються предмета спору.
У даному випадку позов було забезпечено шляхом накладення арешту на грошові кошти ТОВ "ЗТМК" в сумі 177 474 776,57 грн., які зберігаються на рахунках в АТ "Банк Альянс".
Відповідно до п. 1 ч. 1    ст. 137 ГПК України    позов забезпечується накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу    і знаходяться у нього чи в інших осіб.
Згідно з ч. 4 цієї статті заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. 
Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
У постанові від 26.07.2018р. у справі № 911/396/18 Верховний Суд звернув увагу, що заходи забезпечення позову повинні узгоджуватися з предметом та підставами позову, а особа, що заявляє про необхідність вжиття заходів забезпечення позову судом, зобов`язана довести зв`язок між неприйняттям таких заходів і утрудненням чи неможливістю виконання судового акту. 
Беручи до уваги те, що майнові вимоги у цій справі не заявлялися, і позивач, як учасник ТОВ "ЗТМК", не є власником майна (грошових коштів) Товариства, апеляційний господарський суд вважає, що обраний судом першої інстанції вид забезпечення позову - накладення арешту на грошові кошти, які передані Товариству учасником - Компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед" у власність в якості додаткового вкладу учасника на технічну модернізацію виробництва ТОВ "ЗТМК", не є співмірним із заявленими позовними вимогами.
Обраний місцевим господарським судом вид забезпечення позову не перебуває у безпосередньому зв`язку з корпоративним спором, що розглядається, призводить до невиправданого обмеження майнових прав відповідача - ТОВ "ЗТМК", порушення прав іншого учасника господарського товариства - Фонду державного майна України, що суперечить ч. 10    ст. 137 ГПК України, яка визначає, що заходи забезпечення позову не повинні порушувати прав інших акціонерів (учасників) господарського товариства. Зокрема, крім випадків, передбачених ч. 9 цієї статті, заборона вчиняти дії має стосуватися лише акцій або корпоративних прав, безпосередньо пов`язаних з предметом спору.
Вимагаючи накладення арешту на грошові кошти, внесені позивачем до статутного капіталу ТОВ "ЗТМК", позивач вказував на те, що згідно листа ТОВ "ЗТМК" від 30.06.2020р. було скликано на 10.08.2020р. загальні збори учасників товариства, до порядку денного яких включено питання про надання директору ТОВ "ЗТМК" дозволу на використання грошових коштів, розміщених на депозитних рахунках в АТ "Банк Альянс" для поповнення оборотного капіталу товариства. На думку позивача, прийняття відповідного рішення загальними зборами учасників товариства позбавить його як учасника товариства права визначати механізми і напрямки використання внесених ним грошових коштів. Проте, вжиття такого заходу забезпечення позову як накладення арешту на грошові кошти направлено на забезпечення інших позовних вимог, підстави яких можуть виникнути або виникнуть у майбутньому, тобто подія порушення законних прав позивача або охоронюваних законом інтересів позивача ще не відбулася (її виникнення носить ймовірний характер).

За наведених обставин, суд  першої інстанції не мав достатніх правових підстав для забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти ТОВ "ЗТМК".

Доводи апеляційної скарги щодо існування на час розгляду заяви позивача про забезпечення позову арештів на грошові кошти ТОВ "ЗТМК", накладених ухвалою міськрайонного суду та постановою державного виконавця не приймаються апеляційним господарським судом до уваги з огляду на невідповідність вжиття господарським судом заходів забезпечення позову у вигляді накладення арешту на грошові кошти ТОВ "ЗТМК" вимогам ст. ст. 136-137 ГПК України.

3.4. Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції - скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову, оскільки правові підстави для вжиття заходів забезпечення позову в обраний судом спосіб відсутні.
          Керуючись статтями 275-282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд - 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" - задовольнити. 
Ухвалу Господарського суду  Запорізької області від 03.08.2020р. у справі                            № 908/1767/20 в частині вжиття заходів забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" в сумі 177 474 776,57 грн.  - скасувати.
В задоволенні заяви представника Компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед" від 29.07.2020р. (надійшла до суду 31.07.2020р.) про забезпечення позову в межах справи                       № 908/1767/20 шляхом накладення арешту на грошові кошти Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" в сумі 177 474 776,57 грн., які зберігаються на рахунку № НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) в АТ "Банк Альянс" (МФО 300119, ЄДРПОУ 14360506) (в сумі 122 747 776,57 грн.) та на рахунку                     № НОМЕР_3 ( НОМЕР_4 ) в АТ "Банк Альянс" (МФО 300119, ЄДРПОУ 14360506) (в сумі 55 000 000,00 грн.) - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів.
          Повний текст постанови складено 25.09.2020р. 

          Головуючий суддя                              _________________                    І.О. Вечірко

          Суддя                                                  _________________                    В.О. Кузнецов

          Суддя                                                  _________________                    В.Ф. Мороз