Справа № 991/5968/20
Провадження1-кс/991/6139/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2020 року                                                                                 м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , підозрюваної ОСОБА_3 , її захисника - адвоката ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянувши заяву, подану захисником ОСОБА_6 , про відвід детективів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , від участі в кримінальному провадженні 52017000000000361 від 01.06.2017 р.,
В С Т А Н О В И В:
До Вищого антикорупційного суду від захисника підозрюваної ОСОБА_3 – адвоката ОСОБА_6 надійшла заява про відвід детективів Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) від участі у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017, зокрема за підозрою ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Посилаючись на упередженість детективів НАБУ та недотримання ними норм чинного законодавства, у заяві адвокат просить задовольнити відвід детективів у кримінальному провадженні № 52017000000000361, а саме: детективів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , виходячи з наступного:
1) детективами у кримінальному провадженні № 52017000000000361 умисно було порушено права людини та кримінальне процесуальне законодавство, що встановлено рішенням Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), зокрема ОСОБА_23 , якого сторона обвинувачення вважає одним із організаторів вчинення кримінального правопорушення, яке інкриміновано ОСОБА_3 , має імунітет та привілеї на рівні дипломатичних представників згідно міжнародного права, оскільки є чоловіком судді ЄСПЛ від України ОСОБА_24 , що передбачено ст. 1 Шостого протоколу до Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи 1996 року. При розгляді запиту сторони обвинувачення щодо позбавлення ОСОБА_23 даного імунітету, ЄСПЛ своїм рішенням відхилив зазначений запит та встановив істотні порушення прав та свобод людини під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 52017000000000361, а саме: 
- сторона обвинувачення чинила тиск на свідків; 
- обвинувачення здійснювало збір доказів з порушенням законодавства України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та міжнародних актів, зокрема – Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи, оскільки проведення слідчих дій та негласних слідчих дій, направлених на збирання доказів щодо ОСОБА_23 є несумісним з його імунітетом, про що зазначені детективи були обізнані;
- детективи неодноразово поводили себе відносно ОСОБА_23 як до підозрюваного, що, відповідно до висновку ЄСПЛ, є недопустимим;
- оскільки, своїм рішенням від 06.07.2020 року ЄСПЛ відхилив запит сторони обвинувачення про скасування імунітету ОСОБА_23 та встановив порушення прав людини і основоположних свобод, то зазначене рішення, відповідно до ст. 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» підлягає виконанню, чого детективами зроблено не було.
2) детективи групи детективів у кримінальному провадженні № 52017000000000361 є несамостійними та залежними, не перешкоджають втручанню в свою діяльність, оскільки:
- відповідно до оприлюднених НАБУ у 2018 році результатів негласних слідчих (розшукових) дій, проведених щодо керівника Спеціалізованої антикоурпційної прокуратури (далі – САП) ОСОБА_25 , зокрема щодо інформації, яка стосується досудового розслідування кримінального провадження № 52017000000000361, згідно з якою ОСОБА_25 , який входив до групи прокурорів, що здійснюють процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні, одразу після розмови з ОСОБА_23 , дав прокурору ОСОБА_26 протиправну вказівку не підписувати повідомлення про підозру, хоча для того були всі підстави, а провадження відкласти на невизначений термін або взагалі закрити. Ця вказівка була виконана прокурором ОСОБА_26 , хоча він не міг не усвідомлювати її протиправність, та не вчинив жодних дій на перешкоджання втручанню в його діяльність. У зв`язку із зазначеним, Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурів на ОСОБА_25 накладено дисциплінарне стягнення, що в подальшому стало підставою для виключення останнього із групи прокурів у зв`язку із наявністю конфлікту інтересів. Вказане свідчить про несамостійність та упередженість прокурора ОСОБА_26 , який є старшим групи прокурів у кримінальному провадженні та керує діями інших прокурів та детективів.
3) детективами у кримінальному провадженні використовуються сфальсифіковані та завідомо недостовірні докази щодо ОСОБА_3 , а саме:
- як на підтвердження обґрунтованості підозри щодо вчинення ОСОБА_3 інкримінованого їй злочину, детективи посилаються на протокол допиту свідка ОСОБА_27 від 17.11.2017 року, який проводився слідчим Служби безпеки України (далі – СБУ) ОСОБА_28 у приміщенні № 703 Головного слідчого управління СБУ (м. Київ, вул. Паторжинського, 9), де ОСОБА_27 було допитано у якості свідка в межах кримінального провадження № 22017000000000339. У зазначеному протоколі місцем проживання свідка вказано квартиру АДРЕСА_1 . Однак, ОСОБА_27 у той час перебував під вартою та знаходився в Державній установі «Київський слідчий ізолятор». Вказане підтверджується протоколом допиту свідка ОСОБА_27 від 04.07.2017 року, згідно з яким детектив ОСОБА_7 , в межах кримінального провадження № 52017000000000361 допитав ОСОБА_27 на території Державної установи «Київський слідчий ізолятор», а у графі «Місце проживання, реєстрації, телефон» даного протоколу зазначено, що свідок тимчасово перебуває у Київському СІЗО за адресою: вул. Дегтярівська, 14. Вказане свідчить про використання детективами підробленого доказу – протоколу допиту свідка ОСОБА_27 від 17.11.2017 року;
- при застосуванні відносно ОСОБА_3 запобіжного заходу та обґрунтуванні підозри, детективи НАБУ посилались на здійснення підозрюваною тиску на державних виконавців, на підтвердження чого надали протоколи допиту свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_30 . Відповідно до зазначених протоколів допиту, ОСОБА_3 була присутня на засіданні МРГ 21.12.2015 року та вказувала на необхідність виконання рішення, однак підозрювана у період з 19.12.2015 року по 03.01.2016 року перебувала у відпустці та знаходилась за межами України. Так, ОСОБА_3 вилетіла 19.12.2015 року рейсом Київ-Париж та прибула 03.01.2016 року рейсом Цюрих-Київ. У протоколі засідання МРГ від 21.12.2015 року підозрювана вказана як «відсутня». Таким чином, показання свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_31 є очевидно недостовірними, про що детективам було відомо, однак вони використали його у якості доказу при застосуванні запобіжного заходу відносно підозрюваної.
4) за заявою сторони захисту розпочато кримінальне провадження № 62020100000000941 від 05.05.2020 року за фактом використання детективами та прокурорами по кримінальному провадженню підроблених документів, да на даний час здійснюється досудове розслідування. Крім того, 14.07.2020 року до Кадрової комісії при Офісі генерального прокурора подано дисциплінарну скаргу щодо притягнення прокурорів по кримінальному провадженні до дисциплінарної відповідальності за неналежне здійснення нагляду за додержанням детективами законів під час проведення досудового розслідування.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_4 та підозрювана ОСОБА_3 доводи заяви про відвід детективів підтримали, у зв`язку зі зміною групи детективів у кримінальному провадженні № 52017000000000361, просили відвести від участі у зазначеному провадженні детективів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .
Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснив, що жодних порушень прав підозрюваної ОСОБА_3 ані прокурорами, ані детективами не відбулося, сторона обвинувачення у кримінальному провадженні № 52017000000000361 діяла в межах своїх повноважень та на виконання вимог Кримінального процесуального кодексу України.
Відповідно до ч. 3 ст. 81 КПК України, особи, яким заявлено відвід, – детективи НАБУ були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, в судове засідання не з`явилась, про причини неявки не повідомили. 
Надали до суду письмові заперечення (Вх. № 14479/20-Вх від 20.07.2020 року), відповідно до яких до складу групи детективів у вказаному кримінальному провадженні на даний момент входять: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 . Обставини, визначені у ч. 1 ст. 77 КПК України, які б виключали участь кожного з них у кримінальному провадженні відсутні. Всі повідомлення про підозру у рамках зазначеного кримінального провадження було здійснено на підставі норм кримінального процесуального законодавства. Водночас, з метою дотримання прав, свобод та законних інтересів особи, в діях якої наявні об`єктивні ознаки складу злочину, стороною обвинувачення було направлено до ЄСПЛ звернення щодо позбавлення зазначеної особи імунітету, передбаченого ст. 1 Шостого протоколу до Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи 1996 року. Крім того, рішення ЄСПЛ, яким відмовлено у скасуванні зазначеного імунітету, не відноситься до жодної з категорій рішень, визначених ст. 1 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». Також, з метою усунення розбіжностей у показах було проведено одночасний допит підозрюваної ОСОБА_3 зі свідками. Враховуючи вищевикладене, у діях детективів немає ознак упередженості, заява про відвід детективів є надуманою, не містить конкретних фактів чи обставин та не підлягає задоволенню.
Згідно з ч. 3 ст. 81 КПК України, при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. 
За змістом ч. 3 ст. 81 КПК України, участь осіб, які беруть участь у справі, при розгляді заяви про відвід не є обов`язковою.
Враховуючи положення статті 81 КПК України, з метою дотримання розумних строків, зокрема розгляду заяви про відвід, що є одним з пріоритетних завдань кримінального провадження, з метою дотримання прав, свобод та інтересів учасників провадження та забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду, слідчий суддя дійшов до висновку, що відсутність осіб, яким заявлено відвід, не перешкоджає розгляду заяви про відвід, та вважає можливим провести розгляд справи за їх відсутності.
Дослідивши матеріали справи та заслухавши доводи сторін, суддя приходить до наступного висновку.
Відповідно до ч. 3, ч. 4 ст. 80 КПК України, заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.
Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.
Статтею 77 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав для відводу слідчого (детектива).
Так, п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України встановлено, що прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні , якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Таким чином, існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви у неупередженості детектива є однією з підстав для його відводу, однак, Кримінальний процесуальний кодекс України не встановлює можливість колективного відводу детективів, зокрема детективів НАБУ ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , від участі у кримінальному провадженні, а передбачає, що обставини щодо наявності обґрунтованого сумніву в упередженості розглядаються щодо кожного детектива окремо.
Як вбачається зі змісту короткого тексту рішення ЄСПЛ від 06.07.2020 року, ЄСПЛ дійсно було відхилено клопотання про відмову від імунітету, наданого ОСОБА_23 на підставі імунітету його дружини – судді ОСОБА_24 , обраної до ЄСПЛ від України, та констатовано факт здійснення Національним антикорупційним бюро України тиску на свідків, порушення процедури отримання доказів всупереч наявності у ОСОБА_23 імунітету та використання таких доказів. 
Однак, зважаючи на стислість викладу мотивів ЄСПЛ у короткому рішенні, слідчий суддя позбавлений можливості встановити конкретні факти порушень (де, коли та за чиєї участі вони мали місце) та ким з детективів такі порушення допущені.
Крім того, відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (по епізоду, по якому підозру пред`явлено ОСОБА_3 ), відомості по вказаному епізоду у кримінальне провадження № 52017000000000361 внесено до зазначеного реєстру не щодо можливих протиправних дій саме ОСОБА_23 , який має імунітет, а, зокрема, щодо можливих протиправних дій, які стосуються діяльності ТОВ «Золотой мандарин ОЙЛ». При цьому, прямо не зазначалось, що кримінальне провадження розпочато щодо особи, яка має імунітет ( ОСОБА_23 ), тому відсутні підстави вважати, що при внесенні відомостей досудового розслідування було порушено такий імунітет.
Враховуючи вищевикладене, на даний час відсутні підстави зробити висновок, що встановлені ЄСПЛ порушення, що викладені у короткому рішенні, при отриманні доказів щодо можливої причетності ОСОБА_23 до вчинення кримінальних правопорушень, які розслідуються у рамках кримінального провадження № 52017000000000361, допущені персонально одним із детективів, якому заявлено відвід.
Висновок суду щодо наявності сумнівів у неупередженості детектива не може грунтуватись на припущеннях, а повинен грунтуватись на конкретних фактах, які б свідчили про упередженість конкретного детектива. Такі факти стороною захисту не доведені. Загальні твердження про наявність певних порушень у кримінальному провадженні з боку сторони обвинувачення не доводить упередженості кожного детектива окремо, а колективний відвід слідчих (детективів) положеннями Кримінального процесуального кодексу України не передбачений. 
Що стосується доводів заявника щодо несамостійності та залежності детективів НАБУ, діяльністю яких керує прокурор САП ОСОБА_26 , то відомості щодо надання керівником САП ОСОБА_25 , який входив до групи прокурорів, що здійснюють процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52017000000000361, прокурору ОСОБА_26 протиправної вказівки не підписувати повідомлення про підозру ОСОБА_23 , хоча для того були всі підстави, а провадження відкласти на невизначений термін або взагалі закрити, не знайшли свого підтвердження за результатами розгляду Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів дисциплінарних скарг на дії ОСОБА_25 , зокрема і щодо зазначених обставин.
Так, відповідно до рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів № 343дп-18 від 26.07.2018 року, Комісією було встановлено наявність дисциплінарного проступку ОСОБА_25 у вчиненні ним дій, що можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості, у чесності та непідкупності органів прокуратури, порушенні правил прокурорської етики та притягнуто керівника САП ОСОБА_25 до дисциплінарної відповідальності, накладено дисциплінарне стягнення у виді догани.
Вказаним рішенням встановлено певні порушення з боку керівника САП ОСОБА_25 , в тому числі втручання у службову діяльність іншого прокурора, проте, таке втручання з боку керівника не може свідчити про несамостійність та залежність прокурора ОСОБА_32 , про що в тому числі можуть свідчити його пояснення на засіданні зазначеної комісії, та в свою чергу не свідчить про несамостійність та залежність і, як наслідок, упередженість детективів.
Постановою Генерального прокурора від 27.09.2019 року, керівника САП ОСОБА_25 було виключено зі складу групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52017000000000361.
Таким чином, обставини встановлені в зазначеному рішенні комісії стосуються прокурора, який виключений з числа прокурорів у даному кримінальному провадженні і не свідчать про упередженість детективів.
Посилання сторони захисту на те, що після втручання ОСОБА_25 у діяльність ОСОБА_26 останній вчинив так, як його просив керівник САП, до уваги не приймаються, оскільки, неможливість повідомлення про підозру особі, що має імунітет, встановлена на законодавчому рівні і не залежить від бажання/не бажання прокурора.
Твердження заявника про використання стороною обвинувачення, зокрема детективами НАБУ, яким заявлено відвід, підробленого доказу – протоколу допиту свідка ОСОБА_27 від 17.11.2017 року, оскільки останній був допитаний у приміщенні Головного слідчого управління СБУ за адресою: м. Київ, вул. Паторжинського, 9, а місцем проживання свідка вказано квартиру АДРЕСА_1 , що не відповідає дійсності, так як із протоколу допиту свідка ОСОБА_27 від 04.07.2017 року вбачається, що на час його проведення, ОСОБА_27 перебував під вартою та знаходився в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» слідчим суддею відхиляються, оскільки, перебування свідка ОСОБА_27 у слідчому ізоляторі ще не доводить факт тиску на ного. 
У рішенні ЄСПЛ від 06.07.2020 року зазначається про тиск з боку НАБУ на свідків, однак при цьому не зазначається коли ці факти мали місце і кого саме зі свідків стосуються. Тому на даний час відсутні конкретні факти тиску на свідків з боку детектива, якому заявлено відвід.
Посилання заявника щодо недостовірності відомостей, викладених у протоколах допиту свідків, ще не свідчить про персональну упередженість детективів, яким заявлений відвід.
Недостовірні, на думку сторони захисту, покази свідків можуть свідчити про певні неузгодженості в показах та встановлених фактичних обставинах на підставі інших доказів, проте це не свідчить про упередженість детективів. Крім того, сторона обвинувачення з метою усунення вказаних неузгодженостей, провела одночасний допит певних свідків та підозрюваної ОСОБА_3 , що свідчить про усунення цих неузгодженностей у процесуальний спосіб. Вказане свідчить про об`єктивність сторони обвинувачення, зокрема і детективів НАБУ.
Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, відомості до якого за заявою адвоката ОСОБА_6 було внесено за № 62020100000000941, зокрема за фактом можливого вчинення детективом НАБУ ОСОБА_33 кримінального правопорушення під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 520170000000000361. Відомості щодо можливих протиправних дій інших детективів, яким заявлено відвід, відсутні.
Факт реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення за фактами незаконних дій, про які зазначено у заяві про відвід, не може свідчити про упередженість детектива ОСОБА_34 , оскільки підозра за вказаними фактами йому не пред`являлась.
Разом з тим, звернення заявника до Кадрової комісії при Офісі генерального прокурора з дисциплінарною скаргою щодо притягнення прокурорів по кримінальному провадженню до дисциплінарної відповідальності жодним чином не підтверджує факту існування обставин щодо упередженості детективів НАБУ.
Відповідно до ст. 26 КПК України,  сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Згідно з ч. 5 ст. 80 КПК України, відвід повинен бути вмотивованим.
Оскільки, доводи, викладені у заяві про відвід, не дають обґрунтованих підстав вважати, що детективи НАБУ ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_35 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 є упередженими при здійсненні досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017, то і підстави для їх відводу відсутні.
Враховуючи вищевикладене, керуючись статтями 77, 81, 309, 369-372 КПК України, слідчий суддя
П О С Т А Н О В И В:
У задоволені заяви захисника ОСОБА_6 , про відвід детективів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 від участі в кримінальному провадженні 52017000000000361 від 01.06.2017 р., відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

СЛІДЧИЙ СУДДЯ                                                                                       ОСОБА_36