ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2020 року 
м. Київ
справа №820/6846/16
адміністративне провадження №К/9901/34522/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Данилевич Н.А.,
суддів: Смоковича М.І.,  Шевцової Н.В., 
секретар - Трубецька М.В.,
за участю 
представника позивача - Третьякової Н.Ю.,
представника відповідача - Кундельського В.І.,
розглянув у судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу за позовом ОСОБА_1 до Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України , третя особа - Управління внутрішньої безпеки в Харківській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України , про скасування наказів та поновлення на посаді, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 21 березня 2017 року (головуючий суддя - Зінченко А.В.) та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року (головуючий суддя - Тацій Л.В., судді - Григоров А.М. , Подобайло З.Г.) .

І. Суть спору
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, третя особа Управління внутрішньої безпеки в Харківській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, в якому, з урахуванням уточнених позовних заяв, просив:
-          визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про скорочення посади заступника начальника управління - начальник відділу оперативного моніторингу внутрішньої безпеки в Харківській області, як посади державного службовця та введення замість неї аналогічної посади атестованого працівника поліції (тобто атестацію посад); 
-          скасувати наказ ДВБ Національної поліції України №219 о/с, яким звільнено ОСОБА_1 державного службовця 6 рангу - заступника начальника управління Внутрішньої безпеки в Харківській області з 26.12.2016; 
-          скасувати наказ НПУ від 24.11.2016 №1214, яким скорочено посаду заступника начальника управління - начальник відділу оперативного моніторингу внутрішньої безпеки в Харківській області; 
-          поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління - начальник відділу оперативного моніторингу внутрішньої безпеки в Харківській області.
Свої вимоги позивач мотивував протиправністю спірних наказів.
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 21 березня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року, адміністративний позов задоволено частково.
Скасовано наказ Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України від 26 грудня 2016 року №219 о/с про звільнення ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 державного службовця 6 рангу на посаді заступника начальника управління внутрішньої безпеки Головного управління Національної поліції в Харківській області з 27 грудня 2016 року.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 державного службовця 6 рангу на посаді заступника начальника управління внутрішньої безпеки Головного управління Національної поліції в Харківській області звернуто до негайного виконання.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суди зазначили, що позивачу, незважаючи на наявні на час ознайомлення про наступне вивільнення 26.10.2016 вільні посади, Департаментом внутрішньої безпеки НПУ не запропоновано іншу роботу, не організовано проведення атестації позивача. Суди встановили, що відповідно до довідки Департаменту внутрішньої безпеки від 16.06.2017 за № 5786/42-01/114-17 у період після попередження та до звільнення позивача були наявні три вакантні посади категорії «державний службовець», зазначені у довідці Департаменту від 16.06.2017 року, проте вказані вакантні посади не були запропоновані позивачу, чим допущено недотримання прямих гарантій позивача на працевлаштування при звільнення за ініціативою суб`єкта призначення.. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
14 липня 2017 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 21 березня 2017 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року, в якій відповідач просить скасувати зазначені судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
На обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник посилається на те, що ним виконано свій обов`язок щодо попередження працівника про наступне вивільнення. Вказує, що у нього була відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби позивачу. Зазначає, що суди ухвалили рішення про поновлення позивача на посаді у Головному управлінні Національної поліції в Харківській області з 27.12.2016, проте такої посади у штаті Національної поліції, в тому числі і в Департаменті, не існує, оскільки вона скорочена.  
Ухвалою Верховного Суду від 08 вересня 2020 року зазначену адміністративну справу прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено, що на підставі наказу від 08.04.2016 №50 о/с позивача призначено, як такого, що успішно пройшов стажування, заступником начальника управління внутрішньої безпеки в Харківській області, з присвоєнням йому 7-го рангу державного службовця прийнятий на службу в Національну поліцію України з посадовим окладом 3199 грн на підставі заяви позивача від 15.03.2016 (а.с. 11).
26.10.2016 позивач був попереджений про наступне звільнення, у зв`язку з організаційно-штатними змінами згідно з наказом Голови Національної поліції України від 06.10.2016 №984 "Про організаційно-штатні зміни в Національній поліції", яким скорочено посаду, що займав позивач, а саме заступника начальника УВБ в Харківській області ДВБ НП України (а.с. 74).
Департаментом Внутрішньої безпеки Національної поліції України 26.12.2016 видано наказ по особовому складу №219 о/с, яким за пп.4 п.1 ст.83 та пп.1 п.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» звільнено ОСОБА_1 , державного службовця 6 рангу - заступника начальника Управління внутрішньої безпеки в Харківській області з 26.12.2016 (а.с. 43).
Підставою для звільнення позивача був наказ Національної поліції від 06.10.2016 №984 «Про зміни у штатах департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України».
Наказом Національної поліції України від 06.10.2016 №984 «Про зміни у штатах департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України», зокрема скорочено посаду категорії державного службовця - заступника начальника управління, посаду категорії середній склад поліції - начальника відділу оперативного моніторингу, та введено посаду категорії державний службовець - заступник начальника управління - начальник відділу оперативного моніторингу внутрішньої безпеки.
Наказом національної поліції України №1161 від 11.11.2016 внесені зміни у штатах Національної поліції України, зокрема, скорочено посаду Заступника начальника управління - начальника відділу оперативного моніторингу, категорії «державний службовець», та введено аналогічну посаду категорії «середній склад поліції».
Наказом Національної поліції України №1214 від 24.11.2016 внесені зміни у штатах департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції (міжрегіонального територіального органу у складі кримінальної поліції), зокрема скорочено посаду Заступника начальника управління - начальника відділу оперативного моніторингу.
Згідно з довідкою Департаменту внутрішньої безпеки від 16.06.2017 за №5786/42-01/114-17 у період після попередження та до звільнення позивача були наявні три вакантні посади категорії «державний службовець».
Відповідно до пояснень представника відповідача, вказані вакантні посади не були запропоновані позивачу, оскільки в період з 31.10.2016 по 14.12.2016 він перебував у відпустці, позивач не відповідав кваліфікаційним вимогам для зайняття цих вакантних посад.
Також суди попередніх інстанцій з пояснень представника відповідача встановили, що кваліфікаційні вимоги до вакантних на момент звільнення позивача посад державної служби у Національній поліції України нормативно-правовими актами не визначені, але таку невідповідність позивача відповідач пов`язував з тим, що вища юридична освіта отримана ОСОБА_1 на заочній формі навчання, а також у нього відсутній досвід роботи на вказаних посадах.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року
№889-VIII (далі - Закон №889-VIII) правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Підстави для припинення державної служби передбачені ст. 83 Закону №889-VIII, підпунктом 4 пункту якої визначено, що державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).
Відповідно до підпункту 1 пункту 1 статті 87 Закону №889-VIII підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
Згідно ч. 3 ст. 87 Закону №889-VIII процедура вивільнення державних службовців на підставі п. 1 ч.1 цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
Статтею 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) встановлено, що держава гарантує працездатним громадянам України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Загальний порядок звільнення працівника із ініціативи роботодавця передбачений Кодексом законів про працю України.
Стаття 42 КЗпП України передбачає, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Відповідно до ст. 49-2 Кодексу законів про працю України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до ст. 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.  
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), внесені Законом України від 15.01.2020 №460-ІХ, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).
Зі змісту статті 42 КЗпП України випливає, що в першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.
При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
У п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" містяться роз`яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. 
Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій стосовно того, що звільнення позивача відбулось без дотримання вимог трудового законодавства, оскільки на відповідача був покладений обов`язок запропонувати ОСОБА_1 всі наявні у нього вакантні посади державної служби та провести аналіз продуктивності праці і кваліфікації останньої в порівнянні з іншими працівниками, яким ці посади були запропоновані.
Водночас, як встановили суди, у період після попередження позивача та до його звільнення були наявні три вакантні посади категорії «державний службовець», зазначені у довідці Департаменту від 16.06.2017 року, проте вказані посади не були запропоновані позивачу.
Суд вважає обґрунтованим критичне ставлення судів попередніх інстанцій до тверджень відповідача про неможливість пропозиції всіх наявних вакантних посад позивачу, адже перебування позивача у відпустці не виключало обов`язку відповідача запропонувати йому вакантну посаду. Крім того, суди правомірно врахували, що до вакантних посад, що були у наявності на момент звільнення позивача, жодним нормативно - правовим актом не висувались чіткі вимоги щодо наявності обов`язкового досвіду для зайняття цих посад або виконання певної роботи, а також залежності кваліфікаційного рівню працівника від форми здобуття ним певного освітнього-кваліфікаційного рівня у вищому навчальному закладі. Окрім того, зразок дипломів не містить у собі інформацію про форму навчання, а отже це не впливає жодним чином на кваліфікацію.
Щодо посилань скаржника на ухвалення судами попередніх інстанцій рішення про поновлення позивача на посаді, якої не існує у штаті Національної поліції, в тому числі і в Департаменті, оскільки вона скорочена, Суд зазначає таке.
Вирішуючи спірні правовідносини між сторонами, суди повинні керуватись принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. 
У зв`язку з тим, що встановлені у цій справі обставини свідчать про порушення прав позивача, то належним способом захисту порушеного права є приведення сторін у первісний стан, який існував до видання наказу про звільнення. Тобто позивач підлягає поновленню на тій посаді, з якої його було звільнено спірним у цій справі наказом.
Оскільки у спірному у цій справі наказі Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України від 26 грудня 2016 року №219 о/с чітко зазначено, що ОСОБА_1 звільнено з посади державного службовця 6 рангу - заступника начальника управління внутрішньої безпеки в Харківській області, то саме на цій роботі ОСОБА_1 і підлягає поновленню відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України.
Водночас, Суд зауважує, що вирішуючи питання про поновлення ОСОБА_1 на попередній посаді судом першої інстанції помилково зазначено посаду позивача, а саме заступник начальника управління внутрішньої безпеки Головного управління Національної поліції в Харківській області.
Статтею 351 КАС України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Враховуючи те, що у справі немає необхідності досліджувати нові докази або встановлювати обставини, а рішення судів попередніх інстанцій є помилковими лише в частині зазначення посади, на якій позивач підлягає поновлено на службі, то відповідно до ч.4 ст.351 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне задовольнити касаційну скаргу частково та змінити оскаржувані судові рішення в резолютивній частині.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, - 

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України задовольнити частково.
Змінити абзац 3 резолютивної частини постанови Харківського окружного адміністративного суду від 21 березня 2017 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року в цій частині, виклавши його наступним чином:
«Поновити ОСОБА_1 , державного службовця 6 рангу, на посаді заступника начальника управління внутрішньої безпеки в Харківській області з 27 грудня 2016 року»
В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 21 березня 2017 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
Повний текст постанови складено 23 вересня 2020 року.

Судді | Н.А. Данилевич М.І. Смокович   Н.В. Шевцова