Номер провадження: 22-ц/813/6414/20 
Номер справи місцевого суду: 522/97/20
Головуючий у першій інстанції Свячена Ю. Б.
Доповідач Вадовська Л. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       23.07.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М., 
суддів - Колеснікова Г.Я., Сєвєрової Є.С.,
при секретарі - Сороколет Ю.С.,
переглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу №522/97/20 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , за участю органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради про визнання незаконним утримання дитини на території України, повернення дитини за місцем постійного проживання за апеляційною скаргою представника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 18 лютого 2020 року у складі судді Свяченої Ю.Б., -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 , звернувшись 2 січня 2020 року до суду з вищеназваним позовом, вказав, що ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Варшава Республіки Польща уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_2 ; в Республіці Польща ІНФОРМАЦІЯ_2 народилася дочка ОСОБА_4 , батьком якої він є. 19 липня 2019 року відповідач ОСОБА_2 без його згоди змінила місце проживання дитини та виїхала з донькою до України. Позивач просив:
визнати незаконним утримання на території України дитини ОСОБА_5 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Варшава Республіки Польща;
зобов`язати відповідача ОСОБА_2 повернути доньку ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , батьку ОСОБА_1 до місця його постійного проживання в Республіці Польща;
у разі відмови добровільно повернути дитину зобов`язати відповідача ОСОБА_2 передати дитину батькові ОСОБА_1 ;
допустити негайне виконання рішення суду в частині повернення дитини батьку до місця його проживання в Республіці Польща або у разі відмови добровільно повернути дитину зобов`язати відповідача передати дитину батьку (виділені матеріали: а.с.1-9). 
Ухвалою судді Приморського районного суду м. Одеси від 15 січня 2020 року відкрито провадження у справі (виділені матеріали: а.с.58). 
7 лютого 2020 року представник ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_1 звернулася до суду з заявою про забезпечення позову шляхом до винесення остаточного рішення зобов`язання ОСОБА_2 забезпечити доступ (не чинити перешкод у вихованні) ОСОБА_7 шляхом забезпечення: систематичних побачень, спілкувань за допомогою телефонного, електронного зв`язку не менше 2 годин на день; систематичних побачень, спілкувань, відпочинок не менше 7 днів на місяць в Україні впродовж тих днів, які будуть визначені за домовленістю з відповідачем; систематичних побачень, спілкувань та відпочинок протягом половини тривалості літніх канікул – впродовж тих місяців, які будуть визначені за домовленістю з відповідачем; всі побачення, спілкування, відпочинок з донькою в Україні ОСОБА_7 має право проводити за місцем свого тимчасового перебування в Україні або визначеним ним на власний розсуд інших місцях, що не перешкоджають нормальному розвитку дитини (виділені матеріали: а.с.60-62).
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 18 лютого 2020 року (описку виправлено ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 24 березня 2020 року) відмовлено в задоволенні заяви представника в інтересах позивача ОСОБА_7 про забезпечення позову (виділені матеріали: а.с.106-108, 109).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 8 квітня 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою представника в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу суду про відмову у забезпеченні позову.
В апеляційній скарзі представник Іващенко І.І. в інтересах ОСОБА_7 просить ухвалу суду першої інстанції про відмову у забезпеченні позову скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення заяви про забезпечення позову (виділені матеріали: а.с.111-114).
За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість ухвали з підстав невідповідності висновків, викладених в ухвалі суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права полягає у помилковості висновку суду щодо неспівмірності заявленого способу забезпечення позову із предметом позову, так як предметом позову є повернення дитини у порядку виконання державою Україна взятих на себе зобов`язань за Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року. Враховуючи положення Конвенції, які визначають поняття «незаконного переміщення», його ознаки та правові наслідки, вказані у п. а), b) статті 3 Конвенції, варто наголосити, що предмет саме цього позову включає в себе забезпечення відновлення порушеного права апелянта на опіку і на доступ до дитини, передбачені законодавством однієї Договірної держави, які апелянт міг би ефективно здійснювати по відношенню до своєї доньки як би не відбулося незаконне переміщення. Вказаний спосіб забезпечення позову (пункт 3 частини 1 статті 150 ЦПК України) є співмірним позовним вимогам відповідно до частини 3 статті 150 ЦПК України, адже заявлений захід забезпечення позову полягає у забезпеченні ефективного захисту та поновлення порушених прав позивача, а саме прав на опіку і на доступ до дитини ОСОБА_5 , передбачені законодавством однієї Договірної держави, які апелянт міг би ефективно здійснювати по відношенню до своєї доньки як би не незаконне переміщення, що співмірно з заявленими вимогами. За змістом заявлений спосіб забезпечення позову не є тотожним задоволенню заявлених вимог (частина 10 статті 150 ЦПК України). Невжиття вказаного заходу забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист та поновлення порушених прав апелянта, адже враховуючи вік доньки чим довше відповідач обмежує права апелянта на участь у спілкуванні та вихованні дитини тим більше дитина відвикає від батька і фактично забуває його, що завдає істотної шкоди порушеним правам апелянта. Обґрунтовуючи підстави для застосування забезпечення позову апелянт надав суду першої інстанції належні, допустимі та достатні докази, які підтверджують, що на момент розгляду справи №522/97/20 в суді відповідач вчиняє дії, які обмежують його право на спілкування з дитиною, яке не може бути обмеженим згідно з законом, та право на участь у вихованні дитини, передбачені статтями 141, 153 СК України та у п. а), b)статті 3 Конвенції. У порушення вимог частини 1 статті 153 ЦПК України заява про забезпечення позову не розглянута протягом двох днів з дня її надходження. 
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_2 заперечення щодо змісту і вимог апеляційної скарги обґрунтовує тим, що апеляційна скарга ґрунтується на тому, що батько позбавлений можливості приймати участь у житті дитини, а тому необхідно забезпечити позов шляхом встановлення певного спілкування між дитиною та її батьком. Проте забезпечення позову шляхом визначення способу участі одного із батьків у вихованні дитини шляхом встановлення відповідного графіку побачень законодавчо не передбачено. Одним з критерії обґрунтованості заяви про забезпечення позову є наявність причинного зв`язку між конкретним видом забезпечення позову, про який йдеться у відповідній заяві, та наслідком у формі потенційної загрози виконанню рішення суду. Фактично перешкод у спілкуванні із дитиною батько не має. Наразі органом опіки та піклування розглядається за заявою ОСОБА_7 питання щодо встановлення його участі у вихованні дитини та порядку побачень батька з дитиною до вирішення питання про незаконне утримання дитини на території України та повернення її за постійним місцем проживання. На розгляд органу опіки та піклування ОСОБА_2 надано на погодження можливий графік побачень батька з дитиною (виділені матеріали: а.с.133-136).
Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до положень частин 1, 2 статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Види забезпечення позову визначено статтею 150 ЦПК України, де частина 3 даної норми процесуального права передбачає співмірність заходів забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами.
До суду пред`явлено позов про визнання незаконним утримання на території України дитини, зобов`язання відповідача повернути дитину батьку до місця його постійного проживання в Республіці Польща; у разі відмови добровільно повернути дитину зобов`язати відповідача передати дитину батькові.
Вказані вимоги заявлено забезпечити шляхом зобов`язання відповідача забезпечити доступ (не чинити перешкод у вихованні) до дитини шляхом забезпечення встановлення для батька та дитини систематичних побачень, спілкувань, відпочинку у певні періоди в тому числі й під час тимчасового перебування батька на території України тощо. 
Позов пред`явлено до суду, зокрема, з підстав статті 162 СК України, яка регулює правові наслідки протиправної поведінки одного з батьків або іншої особи при визначенні місця проживання малолітньої дитини.
Що ж до вирішення батьками питання виховання дитини, то дане врегульовано статтею 157 СК України; у разі не вирішення батьками цього питання спільно питання участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від дитини, вирішується органом опіки та піклування (ст.158 СК України) чи судом (ст.159 СК України).
Отже, позивач просить позов про визнання незаконним утримання на території України дитини, зобов`язання повернути (передати) дитину батькові забезпечити у спосіб, який не передбачений законодавством. Визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо, є вимогами, що підлягають вирішенню шляхом пред`явлення до суду позову, а не шляхом визначення таких вимог як заходу забезпечення позову в іншій справі. 
Передбачений частиною 3 статті 150 ЦПК України принцип співмірності заходів забезпечення позову, які просить вжити позивач, заявленим позивачем вимогам не дотримано. 
Порушення передбаченого частиною 1 статті 153 ЦПК України строку розгляду заяви про забезпечення позову не є підставою для скасування ухвали суду про відмову у забезпеченні позову.
Підстави для скасування оскаржуваної ухвали відсутні.
Відповідно до положень частин 4,5 статті 268 ЦПК України у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, суд підписує рішення без його проголошення; датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи, є дата складання повного судового рішення.
       Учасники справи в судове засідання 16 липня 2020 року завчасно повідомлені про дату, час та місце розгляду справи; відповідачем надано відзив на апеляційну скаргу; органом опіки та піклування подано заяву про розгляд справи за відсутності представника органу; учасники справи мали достатньо процесуального часу для надання суду письмового обґрунтування власних позицій. Відтак, справа розглядається за відсутності учасників справи, датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи у сенсі положень частини 5 статті 268 ЦПК України є дата складання повного судового рішення.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.1 ч.1 ст.374, ст.ст.375, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд –
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника Іващенко Ірини ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 18 лютого 2020 року про відмову у забезпеченні позову в справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , за участю органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради про визнання незаконним утримання дитини на території України, повернення дитини за місцем постійного проживання – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
       Постанова оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
       Повний текст постанови складено 23 липня 2020 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Г.Я.Колесніков 

Є.С.Сєвєрова