ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
01010,  м. Київ,  вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@6apladm.ki.court.gov.ua

Головуючий суддя у першій інстанції: Шулежко В.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2020 року                                                                                    Справа № 640/13818/19

          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: 
Головуючого судді:                      Епель О.В., 
суддів:                                               Мельничук В.П., Степанюка А.Г., 
за участю секретаря                      Лісник Т.В.,
представника позивача                    Гладун А.І.,
представника відповідача          Зубенко М.О.,
представника третьої особи          Гречки Л.П., Косаренко С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження в залі суду в м. Києві апеляційні скарги Антимонопольного комітету України і товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальні інформаційні технології» на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 січня 2020 року у справі

за позовом           товариства з обмеженою відповідальністю 
«Віртуальні технології і системи»

до                     Антимонопольного комітету України,

треті особи, які не заявляють 
самостійні вимоги           акціонерне товариство «Українська залізниця»,
на предмет спору:           товариство з обмеженою відповідальністю 
«Універсальні інформаційні технології»

про                       визнання протиправним та скасування рішення, 

В С Т А Н О В И В :

          Історія справи.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Віртуальні технології і системи» (далі - позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), треті особи, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору: акціонерне товариство «Українська залізниця», товариство з обмеженою відповідальністю «Універсальні інформаційні технології» про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.07.2019 № 9389-р/пк-пз.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 січня 2020 року адміністративний позов задоволено повністю.
Ухвалюючи зазначене рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем було надано для участі в торгах всі необхідні документи, зокрема довідку про наявність у нього досвіду з виконання аналогічних договорів, яка містить інформацію про те, що у 2017 році ним було надано послуги для філії «ГІОЦ» ПАТ «Укрзалізниця» із супроводу програмного забезпечення та документи, якими це підтверджується, а також з того, що чинним законодавством не передбачено визначення «аналогічного договору» та не закріплено переліку документів, якими такий досвід може підтверджуватися.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідач і ТОВ «Універсальні інформаційні технології» подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.
В обґрунтування заявлених апеляційних вимог апелянти посилаються на те, що в тендерній документації було передбачено необхідність подання учасником довідки про виконання ним протягом останніх 5-ти років договору з темою закупівлі, що відноситься до супроводу програмного забезпечення для резервування та продажу залізничних квитків через веб-сайт, тривалістю не менше 6 місяців, і що позивач не надав доказів відповідності саме такій кваліфікаційній вимозі замовника.
Крім того, апелянти зазначають, що з додатку до договору, наданого позивачем, вбачається, що він здійснював лише супровід програмного забезпечення, що взаємодіє з програмним забезпеченням, яке призначено для резервування місць, оформлення провізних та перевізних документів засобами інтернет, що не є договором аналогічним тому, з приводу якого проводився тендер.
З цих та інших підстав апелянти вважають, що оскаржуване ним рішення суду першої інстанції прийнято за неповно встановлених обставин справи та з порушенням норм матеріального і процесуального права.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.03.2020 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.04.2020 витребувано додаткові докази у справі.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити її без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на необгрунтованості та безпідставності доводів апелянта та стверджуючи, що його тендерна пропозиція відповідала умовам торгів.
Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія судців вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.
Обставини справи, установлені судом першої інстанції.
Як установлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 26.04.2019 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів замовником - Філією «Головний інформаційно-обчислювальний центр» Акціонерного товариства «Українська залізниця» № UA-2019-04-26-000218-e, предметом закупівлі якого були послуги із супроводу програмного забезпечення модуля резервування та продажу залізничних квитків через офіційний веб-сайт Укрзалізниці www.booking.uz.gov.ua (Код - ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою), що визначено в оголоіпенні та тендерній документації.
Підпунктом 1 пункту 8 Додатку 1 до тендерної документації від учасників вимагалось надати документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору:
-          довідку у довільній формі про виконання протягом останніх 5-років договору з темою закупівлі, що відноситься до супроводу програмного забезпечення для резервування та продажу залізничних квитків через веб-сайт, тривалістю не менше 6 місяців. Довідка має обов`язково містити найменування контрагента, предмет договору, строк дії договору, контактних осіб замовника (прізвище та контактний телефон);
-          копію договору (з додатками які є їх невід`ємною частиною), на який є посилання у довідці;
-          документ, що підтверджує факт успішного виконання договору на який є посилання у довідці, а саме: акт приймання-передачі послуг/акт наданих послуг.
Для участі у вказаній Процедурі закупівлі пропозиції подали ТОВ «Віртуальні технології і системи» (далі - ТОВ «ВНЕС»), TOB «ТОППТЕК», TOB «Універсальні інформаційні технології».
Позивачем на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, яка містить інформацію про те, що у 2017 році TOB «BITEC» надавало послуги для філії «ГІОЦ» ПАТ «Укрзалізниця» з супровод програмного забезпечення.
До зазначеної довідки позивачем додано копію договору про наданні послуг від 20.06.2017 № 027/06/7/т, відповідно до якого TOB «ВІТЕС зобов`язувалось надати послуги щодо супроводу спеціалізованого програмного забезпечення - модуль взаємодії програмно- апаратного комплекса «Електронних перевізний документ пасажирських перевезень (ПАК НПД ПП)» з іншимх компонентами автоматизованої системи керування пасажирськимх перевезеннями (АСК ПП УЗ)», код ДК 021:2015: 72250000-2.
У рамках виконання вказаного договору, позивачем здійснювався супрові; програмного забезпечення, що: призначене для (виконує функції) резервуванні місць засобами Інтернет; призначене для (виконує функції) оформлення проїзни: документів засобами Інтернет; призначене для (виконує функції) повернених проїзних документів засобами Інтернет; інші функції пов`язані з резервуванням т; продажем залізничних квитків через мережу Інтернет.
До договору про надання послуг від 20.06.2017 № 027/06/7/т позивачем також додано копії актів наданих послуг, підписані ним та його контрагентом.
03.06.2019          відбулося розкриття тендерних пропозицій, АТ «Українські залізниця» розглянуто тендерні пропозиції учасників та визначено пропозицій ТОБ «ВІТЕС» найбільш економічно вигідною на відповідність умовам тендерно документації, у зв`язку з чим ТОВ «ВІТЕС» визнано переможцем.
18.06.2019          замовником оприлюднено повідомлення про намір укластг договір з переможцем.
ТОВ «Універсальні інформаційні технології», як одним з учасників торгів подало до АМК скаргу на дії замовника, в якій зазначив, що АТ «Українське залізниця» порушило підпункт 4 частини першої статті ЗО Закону № 922-VIII оскільки, на переконання скаржника, було зобов`язано відхилити пропозицік переможця як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
Зазначені доводи скаржника були обґрунтовані тим, що в поданій ТО! «ВІТЕС» довідці про відсутність підстав для відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі, передбачених частиною першою статті 17 Закону, зазначено не вс: пункти і що надана вказаним товариством довідка щодо наявності в нього досвід) виконання аналогічного договору та довідка про працівників не відповідаюті вимогам тендерної документації, а тому скаржник вважав, що пропозиція ТОЇ « ВІТЕС » мала бути відхилена замовником.
21.06.2019 на веб-порталі Уповноваженого органу (в електронній систем: публічних закупівель PROZORRO) оприлюднено скаргу ТОВ «Універсальні інформаційні технології» від 21.06.2019 № 01/210619 (UA-2019-04-26-000218-c.a2) щодо закупівлі: «Послуги з супроводу програмного забезпечення модуля резервування та продажу залізничних квитків через офіційний веб-сайт Укрзалізниці www.booking.uz.gov.ua» (Код ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою) за процедурою відкритих торгів.
За результатами розгляду зазначеної скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг (далі - Колегія АМК) прийнято рішення про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.07.2019 № 9389-р/пк-пз, яким АТ «Українська залізниця» в особі філії «Головний інформаційно-обчислювальний центр» зобов`язано скасувати рішення про визнання ТОВ «Віртуальні технології і системи» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015: 72250000-2 - Послуги, пов`язані із системами та підтримкою», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2019-04-26-000218-с.
Зазначене рішення Колегії АМК вмотивовано тим, що у складі пропозиції TOB «ВІТЕС» відсутнє документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, що не відповідає умовам тендерної документації в цій частині.
Вважаючи таке рішення Колегії АМК протиправним, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Нормативно-правове обґрунтування.
Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922- VIII).
Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Пунктом 29 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Частинами першою та третьою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Згідно з пунктами 2 та 3 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).
Статтею 16 Закону№ 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Частиною третьою статті 18 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Частиною третьою статті 8 Закону № 922-УІІІ передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII суб`єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
У частинах першій, другій, дев`ятій статті 18 Закону № 922-VIII визначено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.
За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Висновки суду апеляційної інстанції.
Отже, спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентонвано вимоги до тендерної документації та окреслено імперативні межі кваліфікаційних критеріїв, у рамках яких замовник наділений диспозитивними повноваженнями щодо встановлення певних вимог до учасників торгів.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що одним з кваліфікаційних критеріїв публічних закупівель послуг із супроводу програмного забезпечення модулю резервування та продажу залізничних квитків через офіційний веб-сайт Укрзалізниці була наявність в особи, яка претендує на укладання відповідного договору із замовником, досвіду виконання аналогічного договору.
При цьому, конкретного визначення «аналогічного договору» у межах наведеного критерію, ані чинним законодавством, ані тендерною документацією не передбачено.
Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що позивачем для участі у вказаній процедурі закупівлі було надано відповідачу документи, передбачені пп. 8 п. 1 Додатку № 1 до тендерної документації (довідку про наявність у нього документально підтвердженого досвіду, копію договору про надання аналогічних послуг з додатком до нього та копії актів надання відповідних послуг), якими у сукупності пдтіерджується, що TOB «ВІТЕС» надавалися послуги одній з філій Укрзалізниці (філія «ГІОЦ») із супроводу програмного забезпечення щодо резрвування, купівлі-продажу, поверення проїзних залізничих документі та щодо інших функцій, пов`язаних з обслуговуванням відповідного модуля.
Отже, у рамках проведення спірної процедури закупівлі позивачем було підтверджено наявність в нього досвіду з виконання послуг, аналогічних за змістом та сутністю, які, крім іншого, здійснювалися на підставі договору за аналогічним клисифікаційним кодом (ДК 021:2015: 72250000-2 - послуги, пов`язані із системами та підтримкою).
Крім того, предметом закупівлі, відповідно до тендерної документації Укрзалізниці, не вказано якогось конкретного програмного забезпечення або веб-сайта, а лише зазначено програмне забезпечення, що відповідає наступним вимогам: призначене для (виконує функції) резервування залізничних квитків; призначене для (виконує функції) продажу залізничних квитків; пасажири (покупці, клієнти, користувачі) здійснюють зазначені вище операції через мережу Інтернет (через веб-сайт). Функції з резервування та продажу квитків здійснюються елементами Єдиної спеціалізованої пасажирської інформаційної системи. При цьому, веб-сайт лише виконує функцію інтерфейса, через який покупці отримують доступ до системи продажу квитків.
Таким чином, доводи апелянтів про те, що в тендерній документації Укрзалізниці було передбачено необхідність подання учасником довідки про виконання ним протягом останніх 5-ти років договору з темою закупівлі, що належить до супроводу програмного забезпечення для резервування та продажу залізничних квитків через веб-сайт, тривалістю не менше 6 місяців, і що позивач не надав доказів відповідності саме такій кваліфікаційній вимозі замовника, а також про те, що з додатку до договору, наданого позивачем, вбачається, що він здійснював лише супровід програмного забезпечення, що взаємодіє з програмним забезпеченням, яке призначено для резервування місць, оформлення провізних та перевізних документів засобами інтернет, що не є договором аналогічним тому, з приводу якого проводився тендер, апеляційний суд вважає необгрунтованими з огляду на вищезазначене.
Посилання в судовому засіданні представника апелянта - ТОВ «Універсальні інформаційні технології» на наявніявність кримінального провадження, порушеного у відношенні певних фізичних осіб за фактом заволодіння майном Укрзалізниці, та ухвалу слідчого суду, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки такі обставини не відносяться безпосередньо до предмета цього спору.
Крім того,  представником ТОВ «Універсальні інформаційні технології» не наведено поважних причин, з яких він не мав можливості подавти відповідні докази, на які він посилається, під час розгляду справи в суді першої інстанції.
Водночас, відповідно до частини четвертої статті 308 КАС України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
З приводу посилань представника апелянта - ТОВ «Універсальні інформаційні технології» на рішення Верховного Суду, зокрема у справі №№  826/11824/17 (щодо тендеру з поставки дизельного палива), апеляційний суд зазначає, що такі судові рішення ухвалені за інших обставин справи, які не є тотожними з цим спором і у суду відсутні правові підстави, прямо передбачені частиною п`ятою статті 242 КАС України для застосування відповідних висновків. 
Надаючи оцінку всім доводам апелянтів, судова колегія приймає до уваги Висновок № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому зазначено, що при викладенні підстав для прийняття рішення суд повинен надати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
Суд апеляційної інстанції також; враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосудця, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія А. 303-А; пункт 29).
Крім того, у рішеннях ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що «...хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід...».Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Враховуючи викладене, колегія судців погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправності рішення Колегії АМК від 12.07.2019 № 9389-р/пк-пз та наявності достатніх правових підстав для задоволення даного адміністративного позову.
Отже, судом першої інстанції повно встановлено фактичні обставини справи та правильно визначено норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню.
Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, апеляційні скарги Антимонопольного комітету України і товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальні інформаційні технології» підлягає залишенню без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 січня 2020 року - без змін.
Розподіл судових витрат.
Судом апеляційної інстанції не здійснено зміни або скасування рішення суду, а тому, відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не піддягають.
Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Антимонопольного комітету України і товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальні інформаційні технології» залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 січня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.
Повний текст судового рішення виготовлено 01 липня 2020 року.

Головуючий суддя

Судді: