ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
іменем України

03 серпня 2020 року 	м. Чернігів	

Унікальний номер справи № 731/18/20
Головуючий у першій інстанції - Савенко А. І.
Апеляційне провадження № 22-ц/4823/565/20

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД у складі:
                                      головуючого-судді: Онищенко О.І.
                                      суддів: Кузюри Л.В., Скрипки А.А.    
                                      секретар: Позняк О.М.    
Заявник: головний державний виконавець Прилуцького міськрайонного відділу державної виконавчої служби Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) Клименко Любов Григорівна
Стягувач: ОСОБА_1 
Боржник: ОСОБА_2 
Особи, які подали апеляційні скарги: головний державний виконавець Прилуцького міськрайонного відділу державної виконавчої служби Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) Клименко Любов Григорівна, Подружин Сергій Володимирович
Розглянув у порядку спрощеного позовного провадження апеляційні скарги на ухвалу Варвинського районного суду Чернігівської області від 06 лютого 2020 року за заявою головного державного виконавця Прилуцького міськрайонного відділу державної виконавчої служби Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) Клименко Любові Григорівни про зміну чи встановлення способу та порядку виконання рішення Варвинського районного суду Чернігівської області від 02 вересня 2019 року у цивільній справі №742/1593/19 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - орган опіки та піклування - виконавчий комітет Прилуцької міської ради Чернігівської області про відібрання дітей (суддя Савенко А.І.), постановлену о 17 год. 36 хв. у смт Варва, повний текст ухвали складено 06 лютого 2020 року,  
          
                                              В С Т А Н О В И В:
У січні 2020 року головний державний виконавець Прилуцького міськрайонного відділу державної виконавчої служби Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Суми) (далі - Прилуцький міськрайонний ВДВС) Клименко Л.Г. звернувся до суду із заявою, в якій просить встановити спосіб і порядок виконання рішення згідно виконавчого листа №742/1593/19 від 02 вересня 2019 року, виданого Варвинським районним судом, про відібрання у ОСОБА_2 малолітніх дітей - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та повернути їх за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 . Заява мотивована тим, що на виконанні Прилуцького міськрайонного ВДВС перебуває поновлене виконавче провадження №59944411 по виконанню вищевказаного виконавчого листа. 06 вересня 2019 року державним виконавцем здійснено перевірку виконання рішення за участю сторін виконавчого провадження і з`ясовано, що рішення про відібрання та повернення дітей, які проживають з батьком, не виконано, оскільки діти відмовилися іти до матері. При цьому боржник ОСОБА_2 не чинив перешкод, про що складено акт державного виконавця. Рішення суду не було виконано і 20 вересня 2019 року. Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 11 жовтня 2019 року було зупинено негайне виконання рішення Варвинського районного суду від 02 вересня 2019 року, а 16 грудня 2019 року - його відновлено. 17 грудня 2019 року державним виконавцем винесена постанова про поновлення вчинення виконавчих дій за обов`язковою участю особи, якій передаються діти, із залученням представників органів опіки і піклування, та направлена з повідомленням про проведення 23 грудня 2019 року о 15.00 год виконавчих дій про відібрання малолітніх дітей. Заявник вказує, що 23 грудня 2019 року під час проведення виконавчих дій встановлено, що рішення суду не виконано, так як на прохання матері діти відмовилися іти від батька, про що складено відповідний акт державного виконавця за підписом присутніх, при цьому ОСОБА_2 перешкод не чинив. У зв`язку з наявністю обставин, які ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, заявник і просив встановити спосіб і порядок виконання рішення.
Ухвалою Варвинського районного суду Чернігівської області від 06 лютого 2020 року у задоволенні заяви відмовлено. Судове рішення мотивовано тим, що виконавець, як і сторони, не пропонує будь-якого конкретного способу і порядку виконання рішення суду, що в свою чергу позбавляє суд можливості дати оцінку необхідності, законності, співмірності цього способу виконання, та може призвести до порушення процесуальної рівності сторін. Також суд дійшов висновку, що встановлення якогось конкретного способу або порядку виконання рішення може лише створити додаткові перешкоди, обмеживши дії державного виконавця, враховуючи складність ситуації, що склалась у відносинах між стягувачем та боржником, тривалість періоду, протягом якого діти вимушені жити без матері.
В апеляційній скарзі головний державний виконавець Прилуцького міськрайонного ВДВС Клименко Л.Г. просить скасувати зазначену ухвалу суду і задовольнити заяву. Заявник вказує, що рішення чи дії державних органів чи їх посадових осіб повинні здійснюватись з урахуванням принципу якнайкращого забезпечення інтересів дитини, при цьому дитина має право вільно висловлювати свої погляди та думки з усіх питань, що безпосередньо її стосуються, які повинні бути заслухані та яким приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. Станом на день розгляду апеляційної скарги ОСОБА_3 досягнув 14 років і відповідно до приписів ч.2 ст.29 ЦК України має право вільно обирати собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Головний державний виконавець Прилуцького міськрайонного ВДВС зазначає, що в будь-якому випадку при виконанні рішення про відібрання дитини державний виконавець не наділений повноваженнями застосовувати до дитини заходи фізичного та психологічного насильства та заходи, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини. Заявник посилається, що ним проведені всі виконавчі дії у порядку та в спосіб, які передбачені ст.63, 64 Закону України «Про виконавче провадження», рішення суду про відібрання малолітніх дітей виконати неможливо, у зв`язку з чим він і звернувся до суду із заявою про зміну чи встановлення способу і порядку виконання рішення. Також за доводами державного виконавця, судом першої інстанції не застосовано практику Верховних судів.
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить змінити ухвалу Варвинського районного суду Чернігівської області від 06 лютого 2020 року, виключивши з мотивувальної частини ухвали висновки суду: - «…Наведене передбачає активні дії з боку боржника, а не зайняття ним пасивної позиції. За обставин, що склались, державний виконавець повинен застосовувати заходи примусового виконання не тільки і не стільки до дітей, а до боржника ОСОБА_2 , оскільки той не виконав судове рішення добровільно. Будучи боржником, зобов`язаним виконати рішення суду про відібрання у нього дітей, ОСОБА_2 повинен зокрема, пояснити дітям, що вони мають жити у стягувача, що він і надалі буде з ними спілкуватися та добре до них ставитиметься; підготувати дітей до зміни місця проживання. Зважаючи на це, дії державного виконавця мають бути направлені на примус щодо боржника при виконанні рішення суду…»; «… Одночасно, суд вказує, що положення, якими було передбачено, що при виконанні рішення про відібрання дитини не допускається застосовувати до дитини заходів фізичного впливу, з 02 серпня 2018 року втратили чинність, та у вказаній інструкції відсутні.». Апеляційна скарга мотивована тим, що у рішенні суду відсутні докази, на підставі яких суд прийшов до висновку, що боржник не виконує судове рішення добровільно. За доводами ОСОБА_2 , суд роз`яснює, які боржник має вчинити дії на виконання рішення суду, не звертаючи уваги на те, що всі вказані судом дії боржником не тільки неодноразово виконувались, а й перевірялись державним виконавцем, стягувачем, її матір`ю, психологами, експертами, органом опіки та піклування. ОСОБА_2 вважає, що рішення суду мають виконувати не органи державної виконавчої служби за відсутності будь-яких перешкод у його виконанні з боку боржника та за умов вчинення ним всіх заходів для цього, а й сама стягувач своїми діями та вчинками щодо дітей. Також боржник посилається, що державний виконавець звернувся до суду із заявою про зміну чи встановлення способу і порядку виконання рішення суду, а не про його роз`яснення і виконання, тобто суд, порушивши принцип диспозитивності, вийшов за межі предмету заяви, таким чином роз`яснивши державному виконавцю порядок виконання рішення, що є неприпустимим. Крім того, суд фактично вказав державному виконавцю на можливість і фактично обов`язок керуватися Інструкцією з організації примусового виконання рішень та застосувати до дітей фізичний вплив для виконання рішення суду. ОСОБА_2 вказує, що такий висновок суду у формі роз`яснення суперечить положенням ч.2 ст.52 Конституції України, якими встановлено заборону будь-якого насильства над дитиною. 
Відзиви на апеляційні скарги не надійшли.  
Згідно з ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справ.
Відповідно до вимог ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Частиною 1 ст.368 ЦПК України встановлено, що справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
За нормами ст. 268 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Зазначеним вимогам закону відповідає судове рішення суду першої інстанції. Висновок місцевого суду підтверджується матеріалами справи, яким суд дав вірну оцінку, і не суперечить нормам матеріального та процесуального права, які регулюють спірні правовідносини.
По справі встановлено, що 02 вересня 2019 року Варвинським районним судом видано виконавчий лист про відібрання у ОСОБА_2 малолітніх дітей - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та повернути їх за місцем фактичного проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.3). Рішення суду допущено до негайного виконання.
06 вересня 2019 року державним виконавцем Прилуцького міськрайонного ВДВС Клименко Л.Г. складено Акт, згідно з яким під час перевірки виконання вказаного рішення встановлено, що відібрання та повернення не відбулося у зв`язку з тим, що діти відмовилися проживати із мамою, при цьому ОСОБА_2 перешкод не чинив (а.с.4).
Актом державного виконавця Клименко Л.Г. від 20 вересня 2019 року встановлено, що рішення суду про відібрання у ОСОБА_2 малолітніх дітей не виконано (а.с.5). 
Постановою головного державного виконавця Прилуцького міськрайонного ВДВС Клименко Л.Г. від 20 вересня 2019 року за невиконання рішення суду на ОСОБА_2 накладено штраф на користь держави у розмірі 1700 грн (а.с.32).
Проте рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2019 року визнано протиправною та скасовано постанову серії ВП №59944411 про накладення штрафу, винесену головним державним виконавцем Прилуцького міськрайонного ВДВС Клименко Л.Г. від 20 вересня 2019 року (а.с.70-71).
У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду із скаргою про визнання протиправними дій та бездіяльності державного виконавця Прилуцького міськрайонного ВДВС Клименко Л.Г. Ухвалою Варвинського районного суду Чернігівської області від 09 жовтня 2019 року скаргу задоволено; визнано неправомірною бездіяльність державного виконавця Прилуцького МВ ДВС ГТУЮ у Чернігівській області Клименко Л.Г. з приводу невиконання рішення Варвинського районного суду від 02.09.2019 №742/1593/19 щодо відібрання у ОСОБА_2 малолітніх дітей: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 і повернення їх за місцем фактичного проживання ОСОБА_1 ; зобов`язано державних виконавців Прилуцького МВ ДВС ГТУЮ у Чернігівській області Клименко Л.Г., Молошну Л.І. здійснити заходи щодо забезпечення виконання рішення Варвинського районного суду від 02.09.2019 №742/1593/19. 
Постановою Чернігівського апеляційного суду від 10 грудня 2019 року зазначену ухвалу скасовано і у задоволенні скарги ОСОБА_1 відмовлено. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що під час здійснення державним виконавцем виходів 06.09.2019 та 20.09.2019 за місцем проживання боржника з метою перевірки виконання рішення про відібрання дітей не було порушено права чи свободи ОСОБА_1 як з боку державного виконавця, так і з боку боржника, оскільки рішення не було виконано у зв`язку з відмовою дітей проживати з матір`ю, при цьому ОСОБА_2 перешкод не чинив.
23 грудня 2019 року державним виконавцем Клименко Л.Г. складено Акт, відповідно до якого в призначений день та час рішення суду про відібрання дітей та повернення за місцем проживання ОСОБА_1 не виконано, так як на прохання матері ОСОБА_1 діти відмовилися іти від батька. ОСОБА_2 надавав верхній одяг, щоб вийти на вулицю, але діти відмовилися іти з мамою (а.с.6).
Відповідно до частин першої, третьої статті 435 ЦПК України за заявою сторони суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, а за заявою стягувача чи виконавця (у випадках, встановлених законом), - встановити чи змінити спосіб або порядок його виконання.
Підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.
При вирішенні заяв державного виконавця чи сторони про відстрочку або розстрочку виконання рішення, встановлення або зміну способу й порядку його виконання суду потрібно мати на увазі, що відповідно до статті 435 ЦПК України їх задоволення можливе лише у виняткових випадках, які суд визначає, виходячи з особливого характеру обставин, що ускладнюють або виключають виконання рішення (хвороба боржника або членів його сім`ї, відсутність у нього майна, яке за рішенням суду має бути передане стягувачу, стихійне лихо, інші надзвичайні події тощо).
Спосіб виконання рішення визначається на підставі встановлених у статті 16 ЦК України способів захисту цивільних прав. Зміна способу і порядку виконання рішення полягає у заміні одного заходу примусового виконання іншим. При вирішенні питання про зміну способу виконання рішення суду підлягають з`ясуванню обставини, що свідчать про абсолютну неможливість виконання рішення суду. Процесуальна можливість встановити чи змінити спосіб або порядок виконання рішення суду не передбачає зміну рішення суду по суті, обрання нового способу захисту порушеного права, а полягає лише у вирішенні питання про вжиття нових заходів для належного виконання рішення суду. Тобто, слід розрізняти способи захисту цивільного права, передбачені статтею 16 ЦК України, та способи і порядок виконання рішення суду.
При вирішенні питання про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення, суд повинен з`ясовувати обставини, що свідчать про неможливість такого виконання.
Зазначений висновок викладено у постанові Верховного Суду від 04 травня 2020 року у справі №  2-1927/11, який в силу положень ч.4 ст.263 ЦПК України повинен враховуватися судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.
Статтею 64 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що під час виконання рішення про відібрання дитини державний виконавець проводить виконавчі дії за обов`язковою участю особи, якій дитина передається на виховання, із залученням представників органів опіки і піклування. За необхідності державний виконавець може звернутися до суду з поданням щодо вирішення питання про тимчасове влаштування дитини до дитячого або лікувального закладу. У разі якщо боржник перешкоджає виконанню рішення про відібрання дитини, до нього застосовуються заходи, передбачені цим Законом.
Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Звертаючись до суду із заявою про зміну чи встановлення способу і порядку виконання рішення про відібрання малолітніх дітей у батька і повернення їх за місцем проживання матері, головний державний виконавець Прилуцького міськрайонного ВДВС Клименко Л.Г. не зазначила, який саме спосіб і порядок виконання рішення вона просить встановити або на який спосіб і порядок необхідно змінити вже визначений рішенням суду. В апеляційній скарзі державний виконавець також не вказує такого способу, посилаючись лише на те, що нею проведені всі виконавчі дії. Відповідно колегія суддів апеляційного суду вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо відсутності у суду можливості дати оцінку необхідності, законності, співмірності способу виконання рішення і може призвести до порушення процесуальної рівності сторін.
У зв`язку з викладеним, доводи апеляційної скарги головного державного виконавця Прилуцького міськрайонного ВДВС Клименко Л.Г. правильності висновків суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення заяви не спростовують.
Суд апеляційної інстанції також приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_2 не підлягає задоволенню.
Доводи боржника, що суд ро`яснив, які саме дії має вчинити боржник на виконання рішення суду та які заходи має вчинити державний виконавець, не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки судом першої інстанції фактично констатовано своє бачення проблем, які виникли при виконанні судового рішення, і можливі шляхи їх вирішення, без зміни самого судового рішення. 
Посилання ОСОБА_2 на те, що суд фактично вказав державному виконавцю на можливість і обов`язок керуватися Інструкцією з організації примусового виконання і застосувати до дітей фізичний вплив, також не заслуговують на увагу, оскільки суд звернув увагу лише на зміни, які відбулися у законодавстві, при цьому не зазначивши конкретних примусових дій, які мають бути застосовані державним виконавцем.
Враховуючи викладене, особами, які подали апеляційні скарги, не наведено підстав для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення, яке ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.    
Керуючись ст.ст. 258, 263, 374, 375, 382, 384, 389, 390, 391 ЦПК України, апеляційний суд, -

                                     П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги головного державного виконавця Прилуцького міськрайонного відділу державної виконавчої служби Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) Клименко Любові Григорівни, Подружина Сергія Володимировича залишити без задоволення, а ухвалу Варвинського районного суду Чернігівської області від 06 лютого 2020 року залишити без змін. 
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів, який обчислюється з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

         Головуючий:                                                             Судді: