Кропивницький апеляційний суд 
Справа № 33/4809/300/20               Головуючий у суді І інстанції: Загреба І.В.
Категорія: ч. 1 ст. 130 КУпАП         Доповідач в суді ІІ - інстанції: Бондарчук Р.А. 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.08.2020 року. Суддя судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду                                                 Бондарчук Р.А., 
особи, яка притягується до відповідальності -                  ОСОБА_1 ,
представника особи, яка притягається до відповідальності - адвоката Усатенка В.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькийапеляційну скаргу адвоката Усатенка В.Ю., який діє в інтересах  ОСОБА_1 на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 серпня 2020 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, працюючого гірничним рятувальником ДВ ГРЗ ДНС України, одруженого на утриманні 2 неповнолітніх дітей, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер ПП - НОМЕР_1 ,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік,

В С Т А Н О В И В:

Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 серпня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік та стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 384 грн. 20 коп.

Згідно постанови суду ОСОБА_1 19.06.2020 об 23 год. 38 хв., керуючи з ознаками алкогольного сп`яніння транспортним засобом — «М-21251», д/н НОМЕР_2 по вул. Короленка біля будинку 77 у м. Кропивницький, у порушення п.2.5 ПДР України, відмовився від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння.

В апеляційній скарзі адвокат Усатенко В.Ю., який діє в інтересах  ОСОБА_1 просить скасувати постанову районного суду, а провадження про справі відносно його підзахисного закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення. 
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що на місці за допомогою технічних засобів поліцейські проводили огляд на стан оп`яніння, при цьому були присутні два свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення.
Один зі свідків ОСОБА_2 являється постійним свідком в таких справах, цей факт вже було встановлено постановою Кропивницького апеляційного суду від 22.04.2020 у справі №404/148/20, провадження №33/4809/98/20 і визнано, що його пояснення за таких обставин є недопустимим доказом.
Як убачається з ЄДРСР ОСОБА_2 систематично залучається працівниками . поліції у справах про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 130 КУпАП.
Зокрема у справах які перебували у провадженнях Кіровського районного суду Кіровограда - провадження № 3/404/103/20; 3/404/3005/19; 3/404/2466/19; 3/404/2976/19; 3/404/341/20; 3/404/100/20.
Ленінського районного суду м. Кіровограда - 3/405/1736/19; 3/405/1835/19; 3/405/1552/19; 3/405/1531/19; 3/405/496/19.
Кіровоградського районного суду Кіровоградської області - 3/390/111/20.
З наведеного убачається, що ОСОБА_2 залучається поліцейськими, як свідок у справах за ст. 130 КУпАП систематично, на постійній основі, а тому письмові пояснення даного свідка не можу бути визнані допустимими доказами по справі.
Крім того, згідно даних ЄДРСР на розгляді Ленінського районного суду м. Кіровограда знаходиться кримінальне провадження внесене 16.12.2016 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016120000000226. У даному кримінальному провадженні ОСОБА_2 має статус обвинуваченого у вчиненні особливо тяжкого злочину, що поряд з вищенаведеним додатково викликає сумніви щодо його неупередженості у якості свідків по дані справі.
Вважає, що пояснення свідка ОСОБА_2 є неналежним та недопустимим доказом, а тому огляд на стан сп`яніння на місці зупинки був проведений з порушення процедури огляду, тому підстав для направлення ОСОБА_1 на огляд до медичного закладу є протиправним.
Також необхідно зазначити про те, що після складення протоколу про адміністративне правопорушення поліцейські відмовились надати копію протоколу ОСОБА_1 та надати тимчасовий дозвіл замість вилученого посвідчення водія.
Тимчасовий дозвіл був виданий ОСОБА_1 лише після звернення до УПП в Кіровоградській області. 
Разом з тим в апеляційній скарзі апелянт зазначає про те, що акт, який до 01.07.2020 встановлював адміністративну відповідальність, зокрема, за керування транспортними засобами у стані алкогольного сп`яніння (ст. 130 КУпАП в редакції до 01.07.2020), був скасований Законом № 2617-VIII з одночасною криміналізацією них дій у ст. 286-1 КК України. 
Відтак Закон № 2617-VIII в цій частині зворотної дії не мас. 
Проте, оскільки з 03.07.2020 ці дії були декриміналізовані Законом №720-ІХ з одночасним повторним запровадженням адміністративної відповідальності за їх вчинення у новій редакції ст. 130 КУпАП, то Закон №720- IX в цій частині в силу пом`якшення відповідальності має зворотну дію, але виключно на період дії ст. 286-1 КК України (з 01 до 03 липня 2020 року), і не поширюється на правовідносини, які регулювалися ст. 130 КУпАП в редакції до 01.07.2020,
Оскільки порівняно із цією нормою, яка була скасована з 01.07.2020, не пом`якшує відповідальності, не скасовує таку відповідальність та не покращує становище осіб, які притягаються до відповідальності.
Вважає, що за наведеної вище законотворчої діяльності та застосованої юридичної техніки відбулося переривання дії акта, який встановлював адміністративну відповідальність за наведені вище дії, шляхом його скасування та відновлення його дії 03.07.2020.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи, викладені в апеляції, вважаю, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, з таких підстав.
В суді апеляційної інстанціїадвокат Усатенко В.Ю., який діє в інтересах  ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Зазначив про те, що свідок ОСОБА_2 являється постійним свідком в таких справах, цей факт вже було встановлено постановою Кропивницького апеляційного суду від 22.04.2020 у справі №404/148/20, провадження №33/4809/98/20 і визнано, що його пояснення за таких обставин є недопустимим доказом. Також додав, що акт, яким встановлювалась адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП скасований 01.07.2020.

Відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП настає у разі відмови особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Водій повинен на вимогу працівника міліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин, що передбачено п.2.5 Правил дорожнього руху України.

Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції закріплено у ст. 266 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015  № 1452/735 (далі - Інструкція №1452/735).
Відповідно до ст. 266 КУпАП, огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. 
У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції,в інших закладах забороняється.
Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.
Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним. 
Згідно з вимогами п.п 6, 7 Розділу 1 Інструкції 1452/735, огляд на стан сп`яніння проводиться:
поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі – спеціальні технічні засоби);
лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря – фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).
У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Пунктом 6 Розділу 2 Інструкції № 1452/735 встановлено, що огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.

Із аналізу наведених доказів та норм законодавства слід зробити висновок, що водій транспортного засобу має право відмовитись від проходження огляду на стан сп`яніння, про що складається відповідний протокол про адміністративне правопорушення. При цьому, у разі відмови водія на місці зупинки така відмова особи повинна бути прийнята працівниками поліції виключно у присутності двох свідків (ч. 2 ст. 266 КУпАП, п.6 Розділу 1 Інструкції № 1452/735), у разі відмови водія в медичному закладі цей факт засвідчується лише за участі працівника медичного закладу, що в даному випадку і було виконано працівниками поліції.
Відмова водія транспортного засобу від проходження огляду на виявлення стану алкогольного сп`яніння є порушенням вимог п. 2.5 ПДР України, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

При цьому, винність ОСОБА_1 у вчиненні в правопорушення підтверджується доказами, які суд дослідив під час розгляду адміністративної справи, а саме:
- протоколом про адміністративне правопорушення серія ДПР18 №119256 від 20.06.2020 року, яким підтверджується, що саме 19.06.2020 об 23 год. 38 хв. по вул. .Короленка біля будинику 77 у м. Кропивницький, мало місце правопорушення, яке ставиться в вину ОСОБА_1 (а.с. 1);
- висновком КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер КОР» №268 від 20.06.2020 року, відповідно до якого висновок зробити не можливо у звязку з відмовою ОСОБА_1 пройти обстеження на апараті «Драгер» (а.с.4);
- письмовими поясненнями свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , відповідно до яких кожен окремо підтвердив, що ОСОБА_1 запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки. Однак водій ОСОБА_1 своїми діями відмовився пройти огляд та погодився пройти такий огляд в медичному закладі (а.с. 5-6);
- письмовими поясненнями свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_2 відповідно до яких кожен окремо підтвердив, що він був присутній в якості свідка в закладі охорони здоров`я та протягом години своїми діями ОСОБА_1 ухилився від проходження огляду (а.с 7-8);
- відеозаписом наявного в матеріалах справи на якому міститься рух транспортного засобу до моменту його зупинки. З зазначеного відеозапису можливо встановити, що за кермом дійсно перебував ОСОБА_1 . 
ОСОБА_1 запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки. Однак водій ОСОБА_1 не видихнув повітря в достатній кількості через алкотестер, у зв`язку з чим пристрій не показав жодного результату – тобто своїми фактичними діями відмовився від проходження огляду. В закладі охорони здоров`я ОСОБА_1 також не видихав повітря в достатній кількості та силі через алкотестер та пристрій не показав жодного результату – знову ж таки своїми фактичними діями відмовився від проходження огляду, що і було належним чином засвідчено лікарем наркодиспансеру у відповідному висновку (а.п. 4) та акті медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (а.п. 39).

Оцінюючи досліджені під час розгляду справи докази, апеляційний суд погоджується з висновком судді районного суду про те, що дії працівника поліції є правомірними і відповідають вимогам ст. 266 КУпАП та Інструкції № 1452/735 та постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 р. № 1103 «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, а протокол про адміністративне правопорушення щодо наявності в діях ОСОБА_1 порушень вимог 2.5 ПДР України складений відповідно до вимог чинного законодавства.

Що стосується доводів апеляції захисника стосовно не визнання пояснень свідка ОСОБА_2 є неналежним та недопустимим доказом необхідно зазначити наступне. 
Так дійсно під час перевірки апеляційних доводів, встановлено, що свідок 
 ОСОБА_2 залучається працівниками поліції у справах про адміністративні правопорушення які перебували у провадженнях Кіровського районного суду Кіровограда, Ленінського районного суду м. Кіровограда та Кіровоградського районного суду Кіровоградської області.
Крім того, на розгляді Ленінського районного суду м. Кіровограда знаходиться кримінальне провадження внесене 16.12.2016 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016120000000226. У даному кримінальному провадженні ОСОБА_2 має статус обвинуваченого у вчиненні особливо тяжкого злочину. 
Однак в матеріалах справи наявний відеозапис на підставі якого можливо перевірити, як пояснення свідків так і дії працівників поліції на правомірність та відповідність вимогам ст. 266 КУпАП та Інструкції, а тому пояснення вказаного свідка у суду апеляційної інстанції сумнівів не викликає.
Крім того, пояснення вказаного свідка не є обов`язковим доказом, оскільки факт відмови водію від огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння було зафіксовано лікарем наркодиспансеру. 
Перевіркою інформації, яка зафіксована на диску відеозапису апеляційним судом не було встановлено жодних порушень дій працівників поліції та розбіжність в показаннях свідків. Порушення порядку огляду також не було встановлено. 
Таким чином враховуючи те, що на відеозаписі зафіксований порядок огляду ОСОБА_1 , який в свою чергу повністю збігається з поясненнями свідків, апеляційний суд залишає без задоволення доводи захисника стосовно не визнання пояснень свідка ОСОБА_2 є неналежним та недопустимим доказом. 
При цьому необхідно зазначити що за умови відсутності відеозапису, на якому зафіксовано порядок огляду водія на стан алкогольного сп`яніння, пояснення свідка 
 ОСОБА_2 можливо визнати не неналежним та недопустимим доказом.

Перевіривши доводи клопотання про закриття провадження у справі, суд доходить висновку, що клопотання задоволенню не підлягає, з таких підстав.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. 
Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.
Пунктом 6 частини 1 статті 247 КУпАП регламентовані випадки скасування акта, яким встановлена адміністративна відповідальність. Натомість у результаті внесених змін до ст. 130 КУпАП відповідальність була не скасована, а навпаки посилена.
Разом із тим, оскільки правопорушення вчинено  ОСОБА_1  19.06.2020- останній підлягає відповідальності на підставі ст. 130 КУпАП, що діяла під час вчинення правопорушення та яка не посилює відповідальності за адміністративне правопорушення. 
При цьому суд враховує Роз`яснення у зв`язку із законодавчими змінами Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 03.08.2002 року за зверненнями голови Донецького апеляційного суду Лісового О.О. (вх№290/0/157-20) від 02.07.2020 року та секретаря судової палати з розгляду кримінальних справі Київського апеляційного суду Мосьондза І.А. (вх. 289/0/157-20) від 02.07.2020 року щодо вирішення питання про те, чи підлягають з 01 липня 2020 року адміністративній відповідальності за ст.130 КУпАП особи, які вчинили керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції до 1 липня 2020 року. У даному Роз`ясненні за результатом аналізу норм права чітко зазначено, що суди мають здійснювати розгляд справ про адміністративне правопорушення передбачене ст.130 КУпАП, які було вчинено до 1 липня 2020 року, відповідно до статті КУпАП в редакції, яка діяла на час вчинення таких діянь. 

В рішенні по справі «О' Галлоран та Франціс проти Сполученого Королівства» від 29.06.2007 року, Європейський суд з прав людини у складі його Великої палати (далі Суд) постановив, що будь-яка особа, яка володіє чи керує автомобілем, підпадає під дію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є таким, що потенційно може завдати серйозної шкоди. Ті, хто реалізували своє право володіти автомобілями та їздити на них, тим самим погодились нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі.
Отже, ОСОБА_1 реалізував своє право володіти та керувати автомобілем, тим самим погодився нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі згідно встановлених норм закону держави Україна.

При накладені адміністративного стягнення судом відповідно до вимог ст. 33 КУпАП, враховано характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність. 
Врахувавши вказані обставини суд призначив ОСОБА_1 адміністративне стягнення в межах санкції ч. 1 ст. 130 КУпАП, яке за своїм видом і мірою є справедливим. 
Порушень застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права під час розгляду справи в суді першої інстанції, що є безумовною підставою скасування судового рішення, не встановлено. 
За таких обставин, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 245 КУпАП всебічно, повно, об`єктивно з`ясував всі обставини, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, безпосередньо у судовому засіданні дослідив докази та обґрунтовано дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
На підставі викладеного, доводи апеляційної скарги про незаконність постанови суду першої інстанції є необґрунтованими, тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення. 
Керуючись ст. 294 КУпАП України, -
П О С Т А Н О В И В: 

Апеляційну скаргу адвоката Усатенка В.Ю., який діє в інтересах  ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 серпня 2020 року, про притягнення  ОСОБА_1  до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП – залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає. 

Суддя Кропивницького
апеляційного суду                                              Р.А. Бондарчук