ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/13967/17
Номер провадження: №22-ц/819/536/20

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

09 червня 2020 року Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Кутурланової О.В.,
суддів: Майданіка В.В.,
Орловської Н.В.,
секретар судового засідання Литвиненко В.О.,

розглянувши в порядку спрощеного провадження у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 13 листопада 2019 рокуу складі судді Майдан С.І. у справі за позовом  ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Альфа-Банк», про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

       У серпні 2017 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до ПАТ «Укрсоцбанк» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 10 липня 2017 року державний виконавець ВДВС Суворовського районного управління юстиції у м.Херсоні проводив виконавчі дії по опису та арешту майна, що належить йому на праві приватної власності та розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , у зв`язку із чим йому стало відомо про відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого напису нотаріуса, виданого 28.12.2016 року за №7324.
При ознайомлені з матеріалами виконавчого провадження з`ясовано, що приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Волкодав В.Г. видано виконавчий напис про звернення стягнення на іпотечне нерухоме майно - кафе з літнім майданчиком загальною площею 196,6 кв.м та запропоновано за рахунок коштів, отриманих від реалізації переданого в іпотеку майна задовольнити вимоги банку у розмірі 1 637 271,66 грн., що складається з суми боргу за кредитом у розмірі 898 969,00 грн., суми боргу за відсотками у розмірі 569 975,03 грн., суми пені за несвоєчасне повернення кредиту у розмірі 52 199,48 грн., суми пені за несвоєчасне повернення відсотків у розмірі 102 628,15 грн. та витрат за вчинення виконавчого напису у розмірі 13 500,00 грн.
Вважає, що виконавчий напис нотаріуса вчинено з порушенням чинного законодавства, оскільки поза увагою нотаріуса залишена та обставина, що кредитний договір, укладений між сторонами, з якого виникають зобов`язання по погашенню заборгованості, нотаріально не посвідчено, нотаріусом не перевірена безспірність вимог Банку.
Крім того, відповідачем та нотаріусом порушено процедуру звернення стягнення на предмет іпотеку - на його адресу не надходило письмових вимог про усунення порушень за кредитним договором та повідомлень про намір звернути стягнення на предмет іпотеки. 
У зв`язку із чим просив скасувати виконавчий напис нотаріуса, виданий 28 грудня 2016 року приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Волкодав В.Г. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» предмету іпотеки - кафе з літнім майданчиком загальною площею 196,6 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований в реєстрі за №7324. 

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 13 листопада 2019 року у задоволені позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим та таким, що постановлено з порушенням норм матеріального права, просив його скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Відзив на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходив.

Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 19 травня 2020 року залучено до участі у справі у якості правонаступника Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» Акціонерне товариство «Альфа-Банк».

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст.367 ЦПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що в ході розгляду справи не встановлено порушень діючого законодавства при вчиненні нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, які б давали підстави для задоволення позовних вимог та визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. 

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вони ґрунтуються на досліджених судом доказах та нормах матеріального і процесуального права, які регулюють спірні правовідносини.

Судом встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 21 грудня 2007 року між  ОСОБА_1  та АКБ СР «Укрсоцбанк», правонаступником якого є АТ «Альфа-Банк», укладено та нотаріально посвідчено іпотечний договір №02-23-051/072-1978, відповідно до якого ОСОБА_1  передав в іпотеку у якості забезпечення виконання зобов`язань за Договором невідновлювальної кредитної лінії №051/072 від 21.12.2007 року нерухоме майно, яке належить йому на праві приватної власності: кафе з літнім майданчиком загальною площею 196,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .
14.10.2008 року між сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору невідновлювальної кредитної лінії №051/072 від 21.12.2007 року, відповідно до якої внесені зміни щодо збільшення розміру процентної ставки та комісій за договором з 21.10.2008 року.
22.10.2010 року між Банком та ОСОБА_1 укладено додаткову угоду №2 до договору невідновлювальної кредитної лінії №051/072 від 21.12.2007 року, відповідно до якої внесені зміни щодо продовження строку кредитування до 20.12.2021 року та інші суттєві зміни, у тому числі визначено новий графік погашення кредиту. 
22.10.2010 року між сторонами укладено додатковий договір №1 про внесення змін до іпотечного договору № 02-23-051/072-1978 від 21 грудня 2007 року посвідченого 21 грудня 2007 року приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Волкодав В.Г. за реєстровим №13051, за умовами якого в зв`язку з підписанням сторонами 22.10.2010 року додаткової угоди №2 до діючого договору невідновлювальної кредитної лінії №051/072 від 21.12.2007 року з урахуванням додаткової угоди №1 від 14.10.2008 року, сторони дійшли згоди щодо внесення змін до пункту «1» підпунктів 1.5.1, 1.5.2. Статті 1 та статті 5 до діючого іпотечного договору №02-23-051/072-978 від 21.12.2007 року.
11.07.2012 року між Банком та ОСОБА_1 укладено додаткову угоду №3 до договору невідновлювальної кредитної лінії №051/072 від 21.12.2007 року, відповідно до якої п.1.1.1. та 1.1.2. ст.1 Договору та п.2.12. ст.2 Договору викладено у новій редакції, визначена вартість тарифів та послуг Банку та погоджено новий графік погашення кредиту. 
06 червня 2013 року на адресу ОСОБА_1 направлено письмову вимогу про погашення простроченої заборгованості у розмірі 124186,95 грн та роз`яснено право Банку на вжиття заходів у виді одностороннього розірвання договору та право вимоги дострокового погашення кредитної заборгованості.
23.12.2014 року між Банком та ОСОБА_1 укладено додаткову угоду №5 до договору невідновлювальної кредитної лінії №051/072 від 21.12.2007 року, відповідно до якої сторони внесли корективи в черговість погашення заборгованості за договором.
29.08.2016 року ПАТ «Укрсоцбанк» звернувся до ОСОБА_1 з письмовою вимогою про погашення заборгованості у розмірі 1623771,66 грн протягом 30-денного строку із попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки у раз її невиконання. 
13.12.2016 року ПАТ «Укрсоцбанк» звернувся до приватного нотаріуса Херсонського міського нотаріального округу Волкодав В.Г. із заявою про вчинення виконавчого напису, надавши оригінал іпотечного договору, копію договору про надання невідновлювальної кредитної лінії з урахуванням змін до нього, розрахунок заборгованості, копії письмової вимоги до ОСОБА_1 від 29.08.2016 року про усунення порушень з доданими копіями розрахункового чеку та описом вкладення до поштового відправлення, довідку про ненадходження платежу від позичальника за період з 29.08.2016 року по 13.12.2016 року, докази отримання позичальником кредитних коштів, копії паспортних даних та ідентифікаційного номеру позичальника та копію виписки з ЕДРПОУ щодо ПАТ «Укрсоцбанк» та повноваження підписанта заяви. 
28 грудня 2016 року приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Волкодав В.Г. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі №7324, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на кафе з літнім майданчиком загальною площею 196,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 і за рахунок коштів, отриманих від реалізації переданого в іпотеку майна запропоновано задовольнити вимоги Банку за період з 19 серпня 2015 року по 19 серпня 2016 року у розмірі: 
- сума боргу за кредитом - 898 969,00 грн., 
- сума боргу за відсотками - 569 975,03 грн., 
- сума пені за несвоєчасне повернення кредиту - 52 199,48 грн., 
- сума пені з несвоєчасне повернення відсотків - 102 628,15 грн., 
Що становить загальну суму заборгованості 1 623 771,66 грн. та витрати за вчинення виконавчого напису - 13 500,00 грн.

22 червня 2017 року на підставі виконавчого напису нотаріуса старшим державним виконавцем Суворовського районного відділу державної виконавчої служби м.Херсона Головного територіального управління юстиції у Херсонській області відкрито виконавче провадження про звернення стягнення на кафе з літнім майданчиком загальною площею 196,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .

Згідно положень ст.15, 16 Цивільного Кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).
Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів та зазначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). 
Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Отже, з наведеного слід дійти висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. 

При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права, у зв`язку із чим вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. 

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Таким чином, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Вказана правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 23 травня 2018 року по справі № 640/2704/16-ц (провадження № 61-9125св 18).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновком якого погоджується й апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку про те, що виконавчий напис, оспорений позивачем, вчинено у відповідності до вимог чинного законодавства і він не може бути визнаний таким, що не підлягає виконанню з підстав, зазначених позивачем.

Вирішуючи спір, суд перевірив додержання нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, встановив факт подання стягувачем доказів на підтвердження безспірної заборгованості ОСОБА_1 згідно з визначеним законодавством переліком документів.

При цьому, з огляду на періодичне погашення позичальником заборгованості, яка зараховувалася у відповідності до визначеної умовами договору черговості погашення та ґрунтувалася на змінах до умов договору та графіків погашення заборгованості, суд дійшов вірного висновку про дотримання стягувачем строків позовної давності при зверненні за вчиненням виконавчого напису.

Суд також дав належну оцінку тій обставині, що отримавши письмову вимогу стягувача від 29.08.2016 року про погашення заборгованості у розмірі 1623771,66 грн протягом 30-денного строку із попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки у раз її невиконання, ОСОБА_1 жодних дій не вчинив, розрахунків та доказів існування заборгованості у іншому розмірі ані стягувачу, ані нотаріусу не надав. 

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування з мотивів, наведених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Інші доводи апеляційної скарги колегія суддів також не приймає до уваги як такі, що не підтверджені належними доказами, спростовуються матеріалами справи та рішенням і додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні та встановленні судом першої інстанції були дотримані норми матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 375 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 13 листопада 2019 рокузалишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Дата складання повного тексту постанови - 15.06.2020 року

Головуючий    О.В. Кутурланова 
Судді: В.В. Майданік 
Н.В.Орловська