ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2020 року 
м. Київ
справа №826/2834/17
адміністративне провадження №К/9901/22235/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Стрелець Т.Г.,
суддів: Стеценка С.Г.,  Тацій Л.В., 

розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу №826/2834/17
за позовом ОСОБА_1 до Державної пенітенціарної служби України, третя особа - Головне управління Пенсійного фонду України у місті Києві про визнання протиправною відмови, зобов`язання вчинити дії, провадження по якій відкрито 
за касаційною скаргою   ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2017 року (суд у складі: головуючого судді - Беспалова О. О. суддів: Грибан І. О., Губської О. А.)

ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної пенітенціарної служби України, третя особа: Головне управління Пенсійного фонду у м. Києві, в якому просив:
1.1. зобов`язати Державну пенітенціарну службу України зарахувати до вислуги років у пільговому обчисленні ОСОБА_1 час проходження військової служби у внутрішніх військах МВС України військової частини 3051 ВВ МВС України з 18.02.2002 р. по 03.08.2007 р. та внести відповідні зміни до наказу голови Державної пенітенціарної служби України від 30.09.2016 року №243/ОС-16;
1.2. визнати протиправною відмову Державна пенітенціарна служба України від 13.01.2017 року 5/1-97-Тл/2-17 щодо погодження призначення ОСОБА_1 пенсії за вислугою років;
1.3. зобов`язати Державну пенітенціарну службу України погодити ОСОБА_1 призначення пенсії за вислугою років виходячи з наявної вислуги років у пільговому обчисленні та надіслати до Головного управління Пенсійного фонду у м. Києві заяву ОСОБА_1 для призначення йому пенсії за вислугою років.
2. В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що відповідачем протиправно відмовлено позивачу у погоджені права на призначення пенсії за вислугою років, оскільки його пільговий стаж підтверджується належними та допустимими доказами.
Короткий зміст рішення суду І інстанції
3. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 травня 2017 року позовні вимоги задоволено. Зобов`язано Державну пенітенціарну службу України зарахувати до вислуги років у пільговому обчисленні ОСОБА_1 час проходження військової служби у внутрішніх військах МВС України військової частини 3051 ВВ МВС України з 18.02.2002 р. по 03.08.2007 р. та внести відповідні зміни до наказу голови Державної пенітенціарної служби України від 30.09.2016 року №243/ОС-16.
Визнано протиправною відмову Державна пенітенціарна служба України від 13.01.2017 року 5/1-97-Тл/2-17 щодо погодження призначення ОСОБА_1 пенсії за вислугою років.
Зобов`язано Державну пенітенціарну службу України погодити ОСОБА_1 призначення пенсії за вислугою років виходячи з наявної вислуги років у пільговому обчисленні та надіслати до Головного управління Пенсійного фонду у м. Києві заяву ОСОБА_1 для призначення йому пенсії за вислугою років.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Державної пенітенціарної служби України сплачений позивачем судовий збір у розмірі 1920,00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять гривень 00коп.)
4. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що вислуга років ОСОБА_1 на день звільнення в у пільговому обчисленні становить 25 роки 0 місяці 10 днів, а тому відповідач протиправно не врахував до вислуги років у пільговому обчисленні термін перебування позивача на військовій службі.  
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
5. Постановою  Київського апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2017 року скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 травня 2017 року та прийнято нову, якою у задоволенні позову відмовлено.
6. Рішення апеляційного суду мотивоване тим, що   до пільгового стажу позивача можливо зарахувати наступні періоди: командир взводу 1 стрілецької роти: 18.02.2002 р. – 05.12.2002 р., начальник продовольчої і речової служби: 29.12.2002 р. – 23.11.2006 р., заступник командира частини з тилу: 23.11.2006 р. – 03.08.2007 р. згідно вказаного переліку. Проте, в період з 18.02.2002 р. по 03.08.2007 р. права на зарахування служби 1 місяць за 1, 5 місяці позивач не мав.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
7. Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції,   ОСОБА_1 звернувся до Вищого адміністративного суду України із касаційною скаргою, в якій просить його скасувати та залишити в силі постанову суду першої інстанції.
8. Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції помилково застосував до спірних правовідносин вимоги пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 07.11.20212 року №1023, оскільки стаж позивача не перераховується, а  встановлюється вперше.
Зазначає, що твердження апеляційного суду про недоведеність виконання позивачем функцій з охорони дипломатичних представництв, консульських установ іноземних держав на території України є хибним та спростовується відомостями трудової книжки ОСОБА_1 .
9. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 21 вересня 2017 року відкрито провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2017 року.
10. З 15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд як найвищий суд у системі судоустрою України, у зв`язку з чим відповідно до пункту 7 Розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 2 червня 2016 року №1402-VIII Вищий адміністративний суд України припинив свою діяльність.
11. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду зазначеної касаційної скарги визначено колегію суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду: Анцупова Т.О. (суддя-доповідач), ОСОБА_2 , Кравчук В.М.
12. У зв`язку із обранням до Великої Палати Верховного Суду судді-доповідача Анцупової Т.О. (відповідно до рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 14, розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду – керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду призначено повторний автоматизований розподіл касаційних скарг, зокрема, касаційної скарги у справі № 826/2834/17. 
13. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від  11 червня 2019 року визначено колегію суддів для розгляду вказаної справи у складі: Стрелець Т. Г. (суддя-доповідач), судді: Рибачук А.І., Тацій Л.В.
14. Відповідач відзиву на касаційну скаргу не надавав.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ
15. ОСОБА_1 з 29.07.1997 року по 03.08.2007 року проходив військову службу у внутрішніх військах МВС України та з 20.08.2007 року по 30.09.2016 року в органах Державної кримінально-виконавчої служби, що підтверджується відповідним записом у трудовій книжці.
16. Наказом голови Державної пенітенціарної служби України від 30.09.2016 року № 243/ОС-16 полковник внутрішньої служби ОСОБА_1 заступник начальника управління - начальник відділу продовольчого забезпечення управління ресурсного забезпечення апарату Державної пенітенціарної служби України звільнений зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі України відповідно до пункту 5 статті 23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» та пункту 4 статті 77 Закону України «Про національну поліцію» (у зв`язку із скороченням штатів).
17. Відповідно до вищезазначеного наказу вислуга років ОСОБА_1 на день звільнення в календарному обчисленні становить 19 років 01 місяць 14 днів, у пільговому обчисленні - 22 роки 01 місяць 27 днів.
18. 31.01.2017 року позивач звернувся до відповідача із заявою про внесення змін до наказу про звільнення від 30.09.2016 року, зокрема в частині обрахунку вислуги років в пільговому обчисленні, з урахуванням проходження служби у внутрішніх військах з 18.02.2002 року по 03.08.2007 року, яка не була врахована відповідачем станом на час звільнення позивача.
19. 10.01.2017 року позивач також звернувся до відповідача із заявою щодо призначення йому пенсії за вислугою років.
20. Листом від 01.02.2017 року відповідач відмовив позивачу у внесенні відповідних змін до вищезазначеного наказу, посилаючись на те, що при звільненні з військової служби 03.08.2007 року позивачу була призначена тільки календарна вислуга років, а тому підстав для перегляду служби у період 18.02.2002 року по 03.08.2007 року на пільгових умовах немає.
21. Листом від 13.01.2017 року відповідач відмовив позивачу у призначенні пенсії за вислугу років, посилаючись на те, що станом на 30.09.2016 року календарна вислуга років позивача становила 19 років 01 місяць 14 день.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
22. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
23. Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
24. 8 лютого 2020 року набрали чинності зміни до КАС України, внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».
25. За правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
26.          За наведених підстав касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX.
27. Аналізуючи доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
28. У відповідності до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
29. Згідно п.п. «б» ч. 1 ст. 17 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб» від 09.04.1992 р. № 2262-XII (далі – Закон № 2262) особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби і військової служби за контрактом, іншим особам, зазначеним у пунктах «б»-«д» статті 12 цього Закону, які мають право на пенсію за цим Законом, до вислуги років для призначення пенсії зараховуються служба в органах внутрішніх справ, поліції, державній пожежній охороні, Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, органах і підрозділах цивільного захисту, податковій міліції, Державній кримінально-виконавчій службі України на посадах начальницького і рядового складу з дня призначення на відповідну посаду.
30. Відповідно до п.п. «б» ч. 1 ст. 12 Закону № 2262 право на пенсійне забезпечення на умовах цього Закону мають звільнені зі служби (крім випадків призначення пенсії в разі втрати годувальника дружині (чоловіку) з урахуванням вимог частини п`ятої статті 30 цього Закону, яка призначається незалежно від звільнення зі служби) особи начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ України, поліцейські, особи начальницького складу податкової міліції, особи начальницького і рядового складу Державної кримінально-виконавчої служби України, особи начальницького і рядового складу органів і підрозділів цивільного захисту.
31. Згідно ст. 172 Закону № 2262 обчислення вислуги років для призначення пенсії здійснюється, як правило, за послужним списком особової справи військовослужбовця, особи, яка має право на пенсію за цим Законом.
Перелік документів, що підтверджують окремі періоди військової служби, служби в органах внутрішніх справ, Національній поліції, Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, органах і підрозділах цивільного захисту, податковій міліції чи Державній кримінально-виконавчій службі України, які підлягають зарахуванню до вислуги років у календарному обчисленні або на пільгових умовах визначається Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.1992 року № 393 затверджено Порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та членам їхніх сімей (далі – Постанова № 393).
32. У касаційній скарзі позивач стверджує, що період його служби з 18.02.2002 року по 03.08.2007 року має бути розрахований у пільговому періоді з розрахунку 1 місяць за 1, 5 місяці відповідно до пункту «в» абзацу 1 пункту 3 Постанови № 393 в редакціях станом на 03.08.2007 року та 30.09.2016 року.
Судами попередніх інстанцій правильно зазначено, що станом на час звільнення позивача (30.09.2016 року) пунктом «в» абзацу 1 пункту 3 Постанови № 393 було передбачено, що до вислуги років для призначення пенсій особам, зазначеним в абзаці першому пункту 1 цієї постанови, зараховується на пільгових умовах один місяць служби за півтора місяця, в тому числі, у військових частинах і підрозділах внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ, Національної гвардії з охорони дипломатичних представництв, консульських установ іноземних держав, представництв міжнародних організацій в Україні, у підрозділах Управління державної охорони, що визначаються в установленому порядку, а також у підрозділах спеціального призначення Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, установ виконання покарань органів внутрішніх справ, воєнізованих формуваннях Державної кримінально-виконавчої служби, у частинах і підрозділах (загонах) спеціального призначення внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ, Національної гвардії та у підрозділах міліції особливого призначення за Переліком посад і умовами (в порядку), що визначаються керівниками відповідних міністерств і відомств.
Станом на 03.08.2007 року вказана норма була викладена наступним чином: у підрозділах внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ з охорони дипломатичних і консульських представництв іноземних держав, у підрозділах Управління державної охорони, що визначаються в установленому порядку, а також у підрозділах спеціального призначення Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, установ виконання покарань органів внутрішніх справ, воєнізованих формуваннях Державної кримінально-виконавчої служби, у частинах і підрозділах спеціального призначення внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України та у підрозділах міліції особливого призначення за Переліком посад і умовами (в порядку), що визначаються керівниками відповідних міністерств і відомств.
33. Внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України створені на основі військ внутрішньої та конвойної охорони МВС України відповідно до Закону України від 26.03.1992 року № 2235-XII «Про внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України» (втратив чинність 16.03.2014 року).
34. Відповідно до наказу МВС України від 09.06.1997 року № 361 «Про затвердження Положення про Головне управління внутрішніх військ МВС України» керівництво з`єднаннями, військовими частинами, навчальними закладами та установами внутрішніх військ покладено на Головне управління внутрішніх військ МВС України.
35. Відповідно до Положення про орган військового управління внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого Указом Президента України від 6 червня 2007 року № 501/2007 (втратило чинність 01.04.2014 року), органом військового управління внутрішніх військ (далі - ОВУВВ) є Головне управління внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України.
Основними завданнями ОВУВВ є, в тому числі, охорона дипломатичних представництв, консульських установ іноземних держав на території України, а також забезпечення охорони підсудних під час судових процесів, конвоювання заарештованих і засуджених.
36. Судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань військова частина НОМЕР_1 заснована Головним управлінням внутрішніх військ МВС України з 19.03.1993 року та основним видом її діяльності є охорона громадського порядку та безпеки (припинено 06.03.2015 року).
Правонаступником в/ч 3051 є в/ч НОМЕР_1 Національної гвардії України.
Разом з тим, як обґрунтовано зазначив суд апеляційної інстанції позивачем належними та допустимими доказами не доведено, що він виконував функції з охорони дипломатичних представництв, консульських установ іноземних держав на території України.
37. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що постановою Кабінету Міністрів України «Про внесення змін і доповнень до постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року № 393» від 19.09.1993 року № 747 у пункті 3 Постанови № 393 в абзаці дев`ятому слова «внутрішніх військ» замінено словами «військ внутрішньої та конвойної охорони».
38. Постановою Кабінету Міністрів України від 22.05.1995 року № 353 абзац дев`ятий підпункту «в» пункту 3 постанови № 393 викладено в такій редакції: «у підрозділах Національної гвардії з охорони дипломатичних і консульських представництв   іноземних   держав,   у підрозділах Управління державної охорони, що визначаються в установленому порядку, а також у підрозділах спеціального призначення Служби безпеки, установ виконання покарань органів внутрішніх справ, у частинах і підрозділах спеціального призначення військ внутрішньої та конвойної охорони та у підрозділах міліції особливого призначення за Переліком посад і умовами, що визначаються керівниками відповідних міністерств і відомств».
В подальшому, постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.1997 р. № 967 у тексті постанови № 393  слова: «військ внутрішньої та конвойної охорони» у всіх відмінках замінено словами: «внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України».
У відповідності до частини 1 Положення про військові частини спеціального призначення внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 лютого 1995 року № 137, військові частини спеціального призначення внутрішніх військ МВС (далі - частини спеціального призначення) створюються для участі в охороні громадського порядку та боротьбі із злочинністю, оперативного реагування на дії злочинних угруповань і виконання інших передбачених чинним законодавством завдань, пов`язаних з підвищеним ризиком для життя та здоров`я військовослужбовців, що вимагають від особового складу високого рівня професійної підготовки.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції встановив відсутність у матеріалах справи доказів, які б підтверджували, що в/ч 3051 є військовою частиною спеціального призначення внутрішніх військ МВС України.
39. Перелік посад та умов зарахування військовослужбовцям, які виконують обов`язки з конвоювання осіб, узятих під варту та/або засуджених до позбавлення волі, у тому числі під час їх екстрадиції, а також забезпечують охорону осіб, які тримаються під вартою, під час судових засідань у судах, вислуги років для призначення пенсій на пільгових умовах (один місяць служби за півтора місяця) було затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.08.2014 року № 771 (далі – Перелік № 771).
Судами встановлено, що відповідно до послужного списку позивача, у спірний період він перебував на посадах:
- командира взводу 1 стрілецької роти;
- заступника командира 8 патрульної роти з бойової підготовки і проведення спеціальних операцій;
- начальника продовольчої і речової служби;
- заступника командира частини з тилу – начальник тилу (а. с. 14).
Відповідно до листа т. в. о. командира в/ч 3051 Східного ТРУ НГ України від 20.07.2016 року № 1065, посади начальника продовольчої та речової служби і заступника командира частини з тилу згідно штату в/ч за видами використання відносились до підрозділів з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних (а. с. 22).
У відповідності до пункту 3 Переліку № 771 військовослужбовцям підрозділів з конвоювання за всіма військово-обліковими спеціальностями, посади яких не ввійшли до цього Переліку та/або функціональними обов`язками яких не передбачена участь у службі з конвоювання, зарахування вислуги років на пільгових умовах проводиться за умови виконання ними цієї служби, коли їх залучення до конвоювання викликано службовою необхідністю.
Відтак, посади, на яких перебував позивач у спірний період з 18.02.2002 року по 03.08.2007 року лише у 2014 році набули статусу таких, що дають право на зарахування служби 1 місяць за 1, 5 місяці.
40. З 14.11.2012 року набрали чинності зміни до п. 3 Постанови № 393 (згідно постанови Кабінету Міністрів України від 07.11.2012 року № 1023), відповідно до яких право на зарахування служби 1 місяць за 1,5 місяці набули особи, що проходили службу військовослужбовцями внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ у підрозділах з конвоювання осіб, узятих під варту, осіб, засуджених до позбавлення волі, та охорони їх під час судового засідання за переліком посад і на умовах, що визначаються Міністерством внутрішніх справ.
У відповідності до п. 2 Постанови № 1023 було установлено, що вислуга років, яка була обчислена до прийняття цієї постанови військовослужбовцям внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ, перегляду не підлягає.
У касаційній скарзі позивач стверджує, що вимоги  п. 2 Постанови № 1023 від 07.11.2012 року не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, оскільки вислуга років позивачу вперше була обрахована у наказі про звільнення від 30.09.2016 року.
Проте, судом апеляційної інстанції встановлено, що вислуга років за спірний період була визначена наказом в/ч 3051 від 03.08.2007 року № 164, в якому зазначено, що вислуги років у пільговому обрахунку немає (а. с. 71).
Таким чином, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що до спірних правовідносин застосовується пункт 2 Постанови № 1023, який визначає, що обчислена вислуга років перегляду не підлягає.
41. З огляду на викладене, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для задоволення позову. 
42. Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
43. Висновки суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.
44. Зважаючи на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
45. Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
2. Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2017 року по справі № 826/2834/17 - залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                   Т.Г.Стрелець          
Судді                                                                       С.Г. Стеценко 
                                                                      Л.В. Тацій