ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" вересня 2020 р.           Справа№ 910/7633/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пашкіної С.А.
суддів:            Кропивної Л.В. 
          Калатай Н.Ф. 

секретар судового засідання Кулачок О.А.

за участю представників сторін:
від позивача: Грачов О.А.(ордер серія ВМ № 1007773 від 14.08.2020),
від відповідача: Кузьміна Г.А.(ордер серія АС № 1006455 від 03.06.2020),
від третьої особи 1: Сидоренко В.А. (ордер серія АА № 1041893 від 12.08.2020),
від третьої особи 2: не з`явився,

розглянувши апеляційну скаргу           Акціонерного товариства  "Українська залізниця"
на ухвалу           Господарського суду міста Києва від 03.06.2020
за заявою Plastwil Sp.zo.o. (Пластвіль, Товариство з обмеженою відповідальністю), Польща про забезпечення позову 
у справі № 910/7633/20 (суддя Паламар П.І.)
за позовом Plastwil Sp.zo.o. 
до Акціонерного товариства "Українська залізниця" м.Києва
треті особи: 1.Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ), Німеччина,
2. Європейський банк реконструкції та розвитку (European Bank of Reconstruction and Development), Велика Британія
про визнання незаконними та скасування торгів, зобов`язання укласти договір

В С Т А Н О В И В:

          Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.06.2020 у справі № 910/7633/20 заяву Plastwil Sp.zo.o (Пластвіль, Товариство з обмеженою відповідальністю), Польща про забезпечення позову задоволено частково. Заборонено Акціонерному товариству  "Українська залізниця" до закінчення розгляду даної справи судом укладати з Vossioh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ), Німеччина, договір за результатом торгів проведених Акціонерним товариством "Українська залізниця" 27.02.2020: ідентифікаційний номер тендера - 50833, найменування тендера - Компоненти верхньої будови залізничної колії, проект - Модернізація пріоритетних залізничних ліній Акціонерного товариства "Українська залізниця", за лотом № 4 "кріплення рейкове пружне з анкером З65 в комплекті - 569296 комплектів". У заяві в іншій частині відмовлено.
Мотивуючи ухвалу, судом першої інстанції зазначено, що у разі невжиття заходів до забезпечення позову шляхом заборони відповідачу укладати з третьою особою 1 договору за результатами торгів, може істотно ускладнитися чи унеможливитися виконання рішення суду та поновлення прав позивача за захистом яких він звернувся, у т.ч. зумовити виникнення інших спорів між сторонами. Крім того, такі дії можуть завдати збитків самому замовнику, який може бути позбавлений фінансування для реалізації проекту закупівлі.
Не погоджуючись з ухвалою  суду, Акціонерне  товариство  "Українська залізниця" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просило суд ухвалу Господарського суду міста Києва від 03.06.2020 по справі № 910/7633/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви про забезпечення позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Пластвіль" (Plastwil Sp.zo.o.) відмовити повністю.
      Наводячи підстави скасування оскаржуваної ухвали, скаржник зазначає, що оскільки погоджено всі процедури проведення торгів 27.02.2020: ідентифікаційний номер тендера - 50833, та визнано результати їх проведення виключно після отримання підтвердження правомірності всіх процедур торгів зі сторони Європейського банку Реконструкції та Розвитку, а отже укладення договору за результатами проведених торгів є законним обов`язком АТ «Українська залізниця» та правом переможця торгів. Вжиття заходів забезпечення позову спрямоване на втручання в господарську діяльність АТ «Укрзалізниця», оскільки позивачем не вчинено заходів для дійсного належного захисту своїх порушених інтересів з огляду на принципи та правила Європейського банку Реконструкції та Розвитку. Крім того, задовольняючи заяву про забезпечення позову суд першої інстанції фактично визнав процедуру погодження та схвалення Європейського банку Реконструкції та Розвитку торгів неправомірною.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.07.2020 (з урахуванням ухвали від 13.07.2020 про виправлення описки) колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Буравльова С.І., Кропивної Л.В. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства  "Українська залізниця"  на ухвалу  Господарського суду міста Києва  від 03.06.2020, справу № 910/7633/20 призначено до розгляду на 04.08.2020,  зобов`язано  апелянта - Акціонерне товариство "Українська залізниця" в строк до 24.07.2020 надати суду нотаріально засвідчений переклад на німецьку мову копії даної ухвали в двох примірниках.
Від позивача  (16.07.2020) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить  відмовити в задоволенні апеляційної скарги, ухвалу Господарського суду міста Києва від 03.06.2020 залишити без змін.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає про те, що:
- укладання договору за результатами Торгів та його виконання може істотно ускладнити виконання рішення суду та здійснити ефективний захист прав позивача, оскільки, якщо між АТ «Укрзалізниця» та Vossloh Fastening System GmbH  буде укладено договір за результатами Торгів та зазначений договір буде виконуватись, позивач не матиме можливості ефективно захистити свої права, та фактично звернення в суд за захистом свого права втратить сенс.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.08.2020 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів               Буравльова С.І., Кропивної Л.В. відкладено розгляд справи  на 25.08.2020.
Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 25.08.2020, у зв`язку з перебуванням судді Буравльова С.І. у відпустці,  у справі №910/7633/20 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.
Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 25.08.2020 у справі № 910/7633/20 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Кропивна Л.В., Калатай Н.Ф.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.08.2020 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіна С.А., судді:          Кропивна Л.В., Калатай Н.Ф. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства  "Українська залізниця" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 03.06.2020 у справі № 910/7633/20.
В судовому засіданні апеляційного господарського суду 25.08.2020 оголошено перерву до 01.09.2020.
Так, на виконання приписів Господарського процесуального кодексу України, з метою повідомлення третьої особи 2 про розгляд справи, процесуальні документи у справі №910/7633/20 направлені судом рекомендованим листом з повідомленнями про вручення на адресу місцезнаходження третьої особи 2, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме: вул. Антоновича. 46,  м. Київ, 03150.
Частиною 1 ст.202 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
З урахуванням наведеного, оскільки судом було вчинено усі дії для належного повідомлення учасників справи та й зокрема третьої особи 2 про час та місце судових засідань, зважаючи на відсутність підстав для відкладення розгляду справи та наявність у матеріалах справи доказів, необхідних і достатніх для розгляду апеляційної скарги у справі по суті, судова колегія вважає за можливе розглянути справу без участі представника третьої особи 2 за наявними в ній матеріалами.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення  представника представників сторін  судовою колегією встановлено.
01.06.2020 Plastwil Sp.zo.o. (Пластвіль, Товариство з обмеженою відповідальністю), Польща, звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про скасування результатів торгів проведених Акціонерним товариством «Українська Залізниця» (ідентифікаційний код юридичної особи: 40075815) 27.02.2020: ідентифікаційний номер тендера - 50833, найменування тендера - Модернізація пріоритетних залізо дорожніх ліній АО «Укрзалізниця» за лотом № 4 «Кріплення рейкове пружне з анкером Р65 в комплекті - 569  296 комплектів». Зобов`язати Акціонерне товариство «Українська Залізниця» (ідентифікаційний код юридичної особи: 40075815) укласти договір з Plastwil Sp.zo.o. (64-850, Польща, воєводство Великопольське, повят Пільський, населений пункт Устьє, вул. Вежбова, буд 2, Код (KRS) 0000614859, Податковий номер (NIP) 764-26-34-997) на виконання замовлення за торгами від 27.02.2020: ідентифікаційний номер тендера - 50833, найменування тендера - Компоненти верхньої будови залізничної колії, проект - Модернізація пріоритетних залізнодорожніх ліній АО «Укрзалізниця», за лотом № 4 «Кріплення рейкове пружне з анкером З65 в комплекті - 569  296 комплектів».
Разом з позовною заявою Plastwil Sp.zo.o. (Пластвіль, Товариство з обмеженою відповідальністю), Польща подало заяву про забезпечення позову в якій просило:
-          Заборонити Акціонерному товариству «Українська Залізниця» укладати з Vossloh Fastening System GmbH (Юридична особа зареєстрована за законодавством Німеччини) договір за результатами торгів проведених Акціонерним товариством «Українська Залізниця» 27.02.2020: ідентифікаційний номер тендера - 50833, найменування тендера - Компоненти верхньої будови залізничної колії, проект - Модернізація пріоритетних залізничних ліній АТ «Укрзалізниця», за лотом № 4 «Кріплення рейкове пружне з анкером Р65 в комплекті - 569  296 комплектів»;
-          зупинити дію договору укладеного між Акціонерним товариством «Українська Залізниця» та Vossloh Fastening System GmbH (Юридична особа зареєстрована за законодавством Німеччини) за результатом торгів проведених Акціонерним Товариством «Українська Залізниця» (Ідентифікаційний код  юридичної особи: 40075815) 27.02.2020: ідентифікаційний номер тендера - 50833, найменування тендера - Компоненти верхньої будови залізничної колії, проект - Модернізація пріоритетних залізничних ліній АО «Укрзалізниця», за лотом № 4 «кріплення рейкове пружне з анкером Р65 в комплекті - 569  296 комплектів» шляхом заборони Акціонерному Товариству «Українська Залізниця» та Vossloh Fastening System GmbH (Юридична особа зареєстрована за законодавством Німеччини) вчиняти будь-які дії на виконання зазначеного договору.
Заява обґрунтована тим, що:
- торги (публічна закупівля), проведені Акціонерним товариством «Українська Залізниця» 27.02.2020, за ідентифікаційним номером торгів (публічної закупівлі) 50833, за лотом № 4 «кріплення рейкове пружне за анкером Р65 в комплекті - 569  296 комплектів» (надалі - «Торги») були проведені за рахунок фінансування, наданого Європейським Банком Реконструкції та Розвитку;
- укладання договору за результатами Торгів та його виконання може істотно ускладнити виконання рішення суду та ефективний захист прав позивача, оскільки, якщо між АТ «Укрзалізниця» та Vossloh Fastening System GmbH  буде укладено договір за результатами Торгів, та зазначений договір буде виконуватись, позивач не матиме можливості ефективно захистити свої права, та фактично звернення в суд за захистом свого права втратить сенс. Єдиним можливим способом повернення грошових коштів, в випадку якщо Vossloh Fastening System GmbH  відмовиться від добровільного повернення грошових коштів буде звернення в суд з позовною заявою про повернення безпідставно набутих коштів, що вимагає додаткових витрат часу та коштів, та не може вважатися ефективним способом  захисту. 
Відмовляючи в задоволенні заяви про забезпечення позову в частині зупинення дії договору, укладеного між АТ «Українська залізниця» та   Vossloh Fastening System GmbH (Юридична особа зареєстрована за законодавством Німеччини) за результатом торгів проведених Акціонерним Товариством «Українська Залізниця» (Ідентифікаційний код  юридичної особи: 40075815) 27.02.2020, місцевий господарський суд обґрунтовано зазначив про те, що  заявлені позивачем заходи  забезпечення позову щодо зупинення дії договору не співвідносяться з визначеним ним предметом позову  про визнання незаконними та скасування торгів та зобов`язання укласти договір, оскільки позивачем не надано належним доказів укладення між відповідачем та третьою особою 1 договору за результатом проведених відповідачем 27 лютого 2020р торгів.
Задовольняючи заяву про забезпечення позову в частині заборонити Акціонерному товариству «Українська Залізниця» укладати з Vossloh Fastening System GmbH (Юридична особа зареєстрована за законодавством Німеччини) договір за результатами торгів проведених Акціонерним товариством «Українська Залізниця» 27.02.2020: ідентифікаційний номер тендера - 50833, найменування тендера - Компоненти верхньої будови залізничної колії, проект - Модернізація пріоритетних залізничних ліній АТ «Укрзалізниця», за лотом № 4 «Кріплення рейкове пружне з анкером Р65 в комплекті - 569  296 комплектів» місцевий господарський суд виходив з того, що  у разі невжиття заходів до забезпечення позову шляхом заборони  відповідачу укладати з третьою особою 1 договору за результатами торгів, може істотно ускладнити чи унеможливити  виконання рішення суду та поновлення прав позивача, за захистом яких він звернувся.
З таким висновком колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.
Відповідно до статті 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Згідно з ч.1 статті 137 ГПК України позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. 
Частиною 12 статті  137 передбачено, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру.
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарським процесуальним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.
За приписами ст. 9 Конституції України, статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" і статті 4 Господарського процесуального кодексу України господарські суди у процесі здійснення правосуддя мають за відповідними правилами керуватися нормами документів, ратифікованих законами України.
Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає на своїй території дію приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Суду в усіх питаннях, що стосуються її тлумачення і застосування.
Водночас ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"  встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Відповідно до ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Н. проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Отже, метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі з метою запобігання потенційним труднощам у подальшому виконанні такого рішення.
Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб з метою забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника). 
За приписами ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч.1 ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Отже, питання задоволення заяви сторони у справі про застосування заходів до забезпечення позову вирішується судом в кожному конкретному випадку виходячи з характеру обставин справи, що дозволяють зробити висновок щодо утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у випадку невжиття заходів забезпечення позову.
Судова колегія, з урахуванням наведеного вище вважає, що застосування заходу забезпечення позову, як заборона відповідачу вчиняти будь-які дії, зокрема, укладати договір з переможцем торгів, свідчить про неспівмірність, порушуючи при цьому баланс між правами та інтересами позивача, за захистом яких він звернувся, та наслідками впливу таких заходів на права та свободи інших учасників процесу.
Крім того, позивач не обгрунтував належними доводами та доказами, а також не надав будь-яких обґрунтованих доводів щодо реальних, існуючих обставин, які вказують на ймовірну складність або неможливість виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог.
З цих підстав апеляційну скаргу    слід задовольнити, а оскаржувану ухвалу - скасувати як таку, що суперечить нормам процесуального права.  
Керуючись ст.ст. 255, 267-271, 280-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний  апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

1.Апеляційну  скаргу Акціонерного товариства  "Українська залізниця" задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва  від 03.06.2020 у справі         № 910/7633/20 скасувати.
3. В задоволенні заяви  Plastwil Sp.zo.o. (Пластвіль, Товариство з обмеженою відповідальністю), Польща про забезпечення позову відмовити.
4. Матеріали справи  №910/7633/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена  до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення. 
В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 10.09.2020 р. 
Головуючий суддя                                                            С.А. Пашкіна 

Судді                                                                                Л.В. Кропивна

                                                                                Н.Ф. Калатай