ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2020 р. 	Справа № 520/3379/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Калиновського В.А.,
Суддів: Сіренко О.І. ,  Кононенко З.О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.05.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Супрун Ю.О., м. Харків,  по справі № 520/3379/2020
за позовом             ОСОБА_1  
до             ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 )                    
про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просив суд:
- визнати протиправними дії Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо не проведення виплати ОСОБА_1 у день звільнення всіх належних грошових сум;
- зобов`язати Східне регіональне управління Державної прикордонної служби України  нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 11.07.2019 по 13.02.2020.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04.05.2020 року в задоволенні адміністративного позову  відмовлено.
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.05.2020 по справі №520/3379/2020 та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування вимог скарги посилається на неповне з`ясування судом обставин справи, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи. Вважає, що оскільки спір щодо обов`язку відповідача виплатити грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій та індексацію грошового забезпечення на день звільнення зі служби вирішено на користь позивача, то законним та обґрунтованим є висновок про наявність підстав для виплатити позивачу середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Посилається на те, що слід оцінювати критично доводи відповідача про відсутність підстав застосування норм КЗпП України через не поширення їх дії на військовослужбовців.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. 
Оскільки апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження, колегія суддів, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення  суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що    ОСОБА_1 , проходив військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ).
Наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 06.06.2019 №310-ос позивача було звільнено з військової служби за підпунктом а) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із закінченням строку контракту.
Також судом встановлено, що наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08 липня 2019 року №374-ос позивача було знято з усіх видів забезпечення та виключено зі списків військової частини НОМЕР_1 з 10 липня 2019 року.
У 2015 році ОСОБА_1 отримав статус учасника бойових дій, що підтверджується посвідченням учасника бойових дій серії НОМЕР_2 від 16 грудня 2015 року.
У зв`язку зі звільненням з військової служби позивачем 08.07.2019 року було подано рапорт про виплату грошової компенсації за невикористані протягом 2015-2019 років додаткові відпустки, як учаснику бойових дій.
Так, відповідачем 24.07.2019 року було надано відповідь №11/38603 відповідно до якої позивачу було повідомлено, що відповідно до абзацу третього пункту 14 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, в році звільнення з військової служби, у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей. Водночас пунктом 19 статті 10-1 визначено, що з настанням особливого періоду припиняється надання військовослужбовцям додаткових відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії.
Також в зазначеній відповіді відповідачем було зазначено, що ураховуючи те, що під час особливого періоду щорічні додаткові відпустки та деякі додаткові відпустки військовослужбовцям не надаються, їх використання за минулі роки після закінчення особливого періоду законодавством не передбачено. У зв`язку з цим додаткові відпустки, в тому числі й додаткова відпустка, що не надавалася учасникам бойових дій, в особливий період не вважається такою, що є не використаною. Згідно пунктів 17-19 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» в особливий період надання деяких додаткових оплачуваних відпусток припинено, проте виплата компенсації за ці дні на теперішній час на законодавчому рівні достатньо не врегульована.       
Запитом від 26.07.2019 позивач звертався до відповідача з приводу виплати індексації грошового забезпечення за період 01.07.2015 по 01.03.2018.
Листом від 30.07.2019р. №11/ц-7/ПІ відповідач повідомив позивача про те, що за період з 01.01.2015 по 30.06.2015 позивачу була нарахована та виплачена індексація в сумі 6205,22 грн. При цьому виплату індексації за січень - червень 2015 року, було здійснено в грудні 2015 року. Стосовно періоду з 01.07.2015 року по 28.02.2018, роз`яснено, що відповідно до ст.5 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» від 03.07.1991 року № 1282-ХІІ та п. 6 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 року № 1078 (зі змінами) проведення індексації грошових доходів населення здійснюється у межах наявних фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів, бюджету Пенсійного фонду України та бюджетів інших фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування на відповідний рік. Кошторисні призначення Державної прикордонної служби України на період липень-грудень 2015, 2016, 2017 та січень - лютий 2018 не передбачали здійснення видатків на виплату індексації грошових доходів військовослужбовців. У зв`язку з цим нарахування індексації грошового забезпечення за вищевказаний період позивачу не проводилось. Базовий місяць для нарахування індексації - березень 2018. За період з 01.03.2018 по 09.07.2019 позивачу була нарахована та виплачена індексація в сумі 811,14 грн. в тому числі за 2018 -71,08 грн., за 2019 -740,06 грн.
Не погоджуючись з вищевказаними діями Східного регіонального управління юстиції щодо не нарахування та не виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій та не виплати індексації грошового забезпечення позивач 07.11.2019 звернувся до суду за для захисту свої порушених прав з відповідними позовними заявами.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 05.12.2019 року по справі №520/11840/19 адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (61166, м. Харків пров. Інженерний, буд. 7  про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії - задоволено в повному обсязі. 
Визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 , грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 10 липня 2019 року. 
Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити   ОСОБА_1 , грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 10 липня 2019 року.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.12.2019 року по справі №520/11840/19 набрало законної сили 07.01.2020 року.
На виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.12.2019 по справі №520/11840/19 ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військова частина НОМЕР_1 ) 13.12.2019 року на картковий рахунок ОСОБА_1 , в АТ КБ "ПРИВАТБАНК" зараховано кошти в розмірі 38293 (тридцять вісім тисяч двісті дев`яносто три) гривні 11 копійок.
Так, Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 13.01.2020 року по справі №520/11839/19 позов було задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (код ЄДРПОУ - НОМЕР_3 ) з приводу невиплати ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_4 ) індексації грошового забезпечення за період 01.07.2015р.-28.02.2018р.
Зобов`язано Східне регіональне управління Державної прикордонної служби України (код ЄДРПОУ - НОМЕР_3 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_4 , адреса: АДРЕСА_2 ), індексацію грошового забезпечення за період з 01.07.2015р.по 28.02.2018р.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.01.2020 року по справі №520/11839/19 набрало законної сили 13.02.2020 року.
На виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.01.2020 по справі №520/11839/19 ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військова частина НОМЕР_1 ) 13.02.2020 року на картковий рахунок ОСОБА_1 , в АТ КБ "ПРИВАТБАНК" зараховано кошти в розмірі 64024 (шістдесят чотири тисячі двадцять чотири) гривні 18 копійок.
Зазначені обставини, на думку позивача, дають право на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 11.07.2019 року (наступний день після звільнення) по 13.02.2020 року (день фактичного розрахунку), оскільки спеціальним законом порядок виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не визначений, то слід застосовувати норми Кодексу законів про працю України. 
У зв`язку з чим звернувся з даним позовом до суду.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що в даному випадку стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку у розумінні ч.1 ст.117 КЗпП України  є безпідставним.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції  з огляду на наступне.
Згідно з ч.1 ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Відповідно до  ч.7 ст. 43 Конституції України, право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Частинами 2-4 ст.9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 № 2011-ХІІ визначено, що порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що  мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України. До складу грошового забезпечення входять посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Відповідно до п.242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Частиною  2 ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-ХІІ визначено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Колегія суддів зауважує, що як вбачається з матеріалів даної справи, позивач був звільнений з військової служби у відставку наказом від 06.06.2019, а з 10.07.2019 його було знято з усіх видів забезпечення та виключено зі списків військової частини НОМЕР_1 .
Виплату індексації грошового забезпечення позивачу на виконання  рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.01.2020 було здійснено відповідачем 13.02.2020, що підтверджується відповідною довідкою АТ КБ "ПриватБанк".
Отже, питання виплати позивачу вказаної вище індексації грошового забезпечення є в даному випадку виконаним.
В межах даної справи спірним є питання щодо обов`язку відповідача нарахувати та виплатити позивачеві середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 11.07.2019 по 13.02.2020.
Колегія суддів зазначає, що порядок проходження служби позивача та звільнення регулюється спеціальним законодавством.
Разом з тим,  відповідними спеціальними нормативно-правовими актами не встановлено порядку здійснення розрахунку зі звільненою особою, зокрема, не встановлено дати проведення остаточного розрахунку при звільненні і відповідальності роботодавців за несвоєчасне здійснення виплат всіх сум, які підлягають сплаті, що ставить таких осіб у вкрай невигідне становище, оскільки фактично позбавляє їх гарантій на фінансове забезпечення соціально-побутових потреб та створює умови для неналежного виконання роботодавцем своїх обов`язків.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців                           не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.                                        
Колегія суддів наголошує, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Вказаний вище висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка була висловлена в постанові від 04.12.2019 по справі  №825/66/16.
Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Оскільки спеціальним законодавством, яке регулює спірні відносини, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум при звільненні, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, колегія суддів вважає за можливе  застосування норм ст.ст.116, 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби. Отже, в даному випадку колегія суддів погоджується з думкою позивача  щодо помилковості доводів відповідача про непоширення норм ст.117 КЗпП України на спірні правовідносини по даній справі.
Відповідно до ст.116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Частинами  1, 2 ст.117 КЗпП України визначено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
За змістом п. 2.2 Рішення Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року у справі № 4-рп/2012 За статтею 47 Кодексу (КЗпП - прим.) роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 Кодексу (КЗпП - прим.), а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу (КЗпП - прим.), тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Відповідно до п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999               №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведені його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.
У разі не проведення розрахунку у зв`язку із виникненням спору про розмір належних до виплати сум вимоги про відповідальність за затримку розрахунку підлягають задоволенню у повному обсязі, якщо спір вирішено на користь позивача або такого висновку дійде суд, що розглядає справу. При частковому задоволенні позову працівника суд визначає розмір відшкодування за час затримки розрахунку з урахуванням спірної суми, на яку той мав право, частки, яку вона становила у заявлених вимогах, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком та інших конкретних обставин справи.
Не можна вважати спором про розмір сум, належних до виплати при звільненні, спір про відрахування із заробітної плати (на відшкодування матеріальної шкоди, на повернення авансу тощо), оскільки він вирішується в іншому встановленому для нього порядку.
Отже, підставою для виплати передбаченого статтею 117 КЗпП України відшкодування відповідно до частини 1 цієї статті є: нарахування сум належних працівникові при звільнені; відсутність спору щодо їх розміру; невиплата нарахованих сум в день звільнення.  Підставою ж для виплати передбаченого ст.117 КЗпП України відшкодування відповідно до частини 2 цієї статті є: нарахування сум належних працівникові при звільнені; незгода працівника з нарахованими/ненарахованими сумами, що стало підставою для виникнення трудового спору, який вирішився на користь працівника.
Незгода працівника з розміром належних до виплати при звільненні сум повинна мати активні прояви шляхом звернення до роботодавця або безпосередньо до суду. Це звернення повинно бути здійснене відразу після виплати цих сум чи ознайомленні з їхнім розміром або принаймні у достатньо стислі строки. Такі дії будуть свідчити про наявність спору щодо розміру належних йому сум при звільненні.
Колегія суддів зауважує, що оскільки на час звільнення позивача спору про розміри належних йому (нарахованих) сум грошового забезпечення (індексації) не існувало, то і  відсутні підстави для стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку у розумінні ст.117 КЗпП України.
Відповідний правовий висновок наведений у постанові Верховного Суду від 04 грудня 2019 року по справі №825/742/16.
Стосовно посилань в апеляційній скарзі  на те, що оскільки розрахунок із позивачем не здійснений в день його виключення із списків особового складу, вказане свідчить про те, що відповідно до статті 117 КЗпП України позивач має право на виплату середнього заробітку за весь період затримки такого розрахунку, то колегія суддів вважає ці посилання необґрунтованими, оскільки станом на час звільнення позивача, спір щодо належних останньому сум грошового забезпечення (індексації) був відсутній, а після звільнення з військової служби та розрахунку з позивачем сум індексації, останнім  не вчинялися активні дії щодо незгоди з розміром належних до виплати сум при звільненні шляхом звернення до відповідача або до суду.  В матеріалах справи відповідні докази відсутні. Отже, підстави для застосування до спірних правовідносин приписів                                    ст.117 КЗпП України та нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час затримки при звільненні відсутні.
Посилання позивача в даному випадку на правові позиції Верховного Суду, з огляду на правовідносини, які склалися в межах даної справи є помилковими.    
З огляду на вищевказане, суд апеляційної інстанції приходить до висновку щодо обґрунтованості оскаржуваного рішення суду першої інстанції, а тому погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 .
Колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції  рішення про відмову у задоволенні позову.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Під час апеляційного провадження, колегія суддів не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.
Таким чином, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі з`ясованих та встановлених обставин справи, які підтверджуються належними доказами, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін. 
Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 04.05.2020 по справі № 520/3379/2020 - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		В.А. Калиновський 	
Судді	   	О.І. Сіренко    З.О. Кононенко