ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року 
м. Київ
справа №805/1200/17-а
адміністративне провадження №К/9901/20318/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Данилевич Н.А.,
суддів: Смоковича М.І.,  Шевцової Н.В., 
 
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу за позовом ОСОБА_1 до Апеляційного суду Донецької області , третя особа – Міністерство оборони України  про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Апеляційного суду Донецької області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 28 квітня 2017 року (головуючий суддя – Козаченко А.В.) та постанову  Донецького апеляційного адміністративного суду від 12 червня 2017 року  (головуючий суддя – Гайдар А.В., судді – Василенко Л.А., Ханова Р.Ф.) .

І. Суть спору
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

В лютому 2017 року ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Апеляційного суду Донецької області (далі – відповідач, скаржник), третя особа - Міністерство оборони України в якому просив:
визнати протиправним та скасувати наказ від 13 грудня 2016 року, яким його звільнено з посади помічника судді Апеляційного суду Донецької області на підставі п.2 ст.36 КЗпП України;
поновити його на посаді помічника судді Апеляційного суду Донецької області з 13.12.2016;
стягнути з Апеляційного суду Донецької області (ідентифікаційний код: 00191678) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.12.2016 по день постановлення судового рішення;
стягнути з Апеляційного суду Донецької області (ідентифікаційний код: 00191678) на його корить понесені судові витрати;
допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення його на посаді помічника судді Апеляційного суду Донецької області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця. (арк.справи 3-6)
В подальшому ОСОБА_1 подав до суду заяву в якій просив залишити без розгляду позовні вимоги щодо понесених судових витрат. (арк.справи 105)

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 28 квітня 2017 року, адміністративний позов ОСОБА_1 до Апеляційного суду Донецької області, третя особа: Міністерство оборони України про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів за час вимушеного прогулу – задоволено частково.
Наказ Апеляційного суду Донецької області від 13.12.2016 року № 409к "Про звільнення ОСОБА_1 ", - скасовано.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді помічника судді Апеляційного суду Донецької області з 14.12.2016 року.
В інший частині позовних вимог – відмовлено.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що пільги та гарантії ч. 1 - 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України (в редакції, чинній на час виникнення правовідносин) розповсюджуються на працівників, прийнятих на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації. Тобто законодавцем встановлено види контракту, за умови дотримання яких на особу розповсюджуються пільги та гарантії; наявність таких умов в контракті позивача не встановлено. Проте, на думку суду, згідно ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України (в редакції, від 07.01.2017 року) пільги та гарантії розповсюджуються у тому числі на осіб, які були прийняті на службу за контрактом без додаткових обставин та умов, тобто коло службовців, на яких розповсюджуються пільги та гарантії – розширено. Відтак, на переконання суду, позивач, внаслідок укладання контракту, отримав статус військовослужбовця та не може у повній мірі реалізувати своє право на труд, гарантоване положенням Конституції України. Разом з цим суд зазначив, що відсутність у відповідній правовій нормі саме такого виду контракту, який укладав позивач, не є підставою для відмови у захисту конституційних прав особи, яка внаслідок волевиявлення та виконання військового обов`язку обмежила себе у реалізації таких прав. Таким чином суд зазначив, що спірний наказ винесений на підставі та у відповідності до вимог чинного законодавства і не є протиправним, але є таким, що підлягає скасуванню через необхідність захисту конституційного права ОСОБА_1 . Щодо вимоги про стягнення середнього заробітку, то суд зазначив, що, зважаючи на те, що грошове забезпечення, отримане позивачем під час перебування на обліку в Краматорському міському обласному військовому комісаріаті м. Маріуполь є більшим ніж встановлена заробітна плата, що враховується для розрахунку середньої заробітної плати працюючого помічника судді Апеляційного суду Донецької області, то позовні вимоги щодо стягнення середнього заробітку задоволенню не підлягають.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 12 червня 2017 року апеляційну скаргу Апеляційного суду Донецької області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 28 квітня 2017 р. у справі № 805/1200/17-а – залишено без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 28 квітня 2017 р. у справі № 805/1200/17-а – задоволено.
Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 28 квітня 2017 р. у справі № 805/1200/17-а - скасовано.
Прийнято нову постанову.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Апеляційного суду Донецької області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів за час вимушеного прогулу – задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ від 13 грудня 2016 року № 409 к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади помічника судді Апеляційного суду Донецької області на підставі п.2 ст.36 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді помічника судді Апеляційного суду Донецької області з 13.12.2016 року.
Стягнуто з Апеляційного суду Донецької області (ідентифікаційний код: 00191678) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.12.2016 року по день постановлення судового рішення (12 червня 2017 року) у сумі 65 010 (шістдесят п`ять тисяч десять) гривень 14 коп., відрахувавши податки та інші обов`язкові платежі.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді помічника судді Апеляційного суду Донецької області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця.

Скасовуючи постанову суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції погодився з позицією суду першої інстанції щодо протиправності звільнення та незаконності виданого наказу. Проте зазначив, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, застосувавши п.32 Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 р., яким передбачено, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи, оскільки позивач служить за контрактом та отримує грошове забезпечення, тобто не перебуває на іншій роботі та не отримує заробітної плати. Крім того, вищезазначений Пленум не є рішенням Верховного Суду України в розумінні ст..244-2 КАС України. Суд вказав, що позивач перебуває за контрактом на військовій службі та отримує грошове забезпечення відповідно до Законів України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». Отже, висновок суду першої інстанції про те, що грошове забезпечення, отримане позивачем під час перебування на обліку в Краматорському міському обласному військовому комісаріаті м. Маріуполь є більшим ніж встановлена заробітна плата, що враховується для розрахунку середньої заробітної плати працюючого помічника судді Апеляційного суду Донецької області, колегія суддів вважала помилковим.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

19 червня 2017 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Апеляційного суду Донецької області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 28 квітня 2017 року та постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 12 червня 2017 року, в якій скаржник просить скасувати зазначені рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

В обґрунтування поданої касаційної скарги Апеляційний суд Донецької області зазначає, що підставою для збереження місця роботи, посади і середнього заробітку за працівниками, прийнятими на військову службу, є факт укладання контракту з посиланням, або формулюванням критеріїв, визначених ч. 3 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме – виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та/або введення правового режиму воєнного стану. З урахуванням відсутності у наказі Міністерства оборони України від 27.10.2016 № 983 посилань та критеріїв, визначених вказаною правовою нормою, керівником апарату видано наказ від 11.11.2016 № 373 к про увільнення позивача від виконання обов`язків помічника судді із збереженням за ним місця роботи та посади на час виконання суддею ОСОБА_2 . Проте, враховуючи звільнення ОСОБА_2 з посади судді у відставку, а також зважаючи на строковий характер договору, що укладений із позивачем, керівником апарату правомірно було видано наказ про звільнення позивача з посади помічника судді. Крім того, скаржник зауважує, що можливість припинення трудового договору, у разі закінчення його строку, укладеного з помічником судді, прийнятим на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та/або введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, підтверджується і позицією Міністерства соціальної політики, викладеній у відповідних роз`ясненнях, що містяться в матеріалах справи.

Позивачем та третьою особою не подано відзивів чи заперечень на вказану касаційну скаргу, що не перешкоджає її розгляду по суті.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 24 липня 2017 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.

Ухвалою Верховного Суду від 08 липня 2020 року касаційну скаргу Апеляційного суду Донецької області прийнято до провадження та призначено до касаційного розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 

Позивач ОСОБА_1 з 21.09.2015 перебував на посаді помічника судді Апеляційного суду Донецької області на час виконання суддею ОСОБА_2 своїх повноважень.

27.10.2016 ОСОБА_1 уклав контракт про проходження громадянами України військової служби в Збройних силах України строком на три роки.

Відповідно до витягу з Наказу від 14.11.2016 № 158, позивача з 14.11.2016 зараховано до списків особового складу Краматорського міського військового комісаріату тощо.

13.12.2016 Апеляційним судом Донецької області прийнято Наказ № 409к "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким звільнено останнього з посади помічника судді Апеляційного суду Донецької області з 13.12.2016 року відповідно до п.2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з закінченням строку трудового договору. 

Відповідно до довідки Апеляційного суду Донецької області, заробітна плата, що враховується для розрахунку середньої заробітної плати працюючого помічника судді з січня 2017 року по квітень 2017 року становить 6972, 45 грн.

Згідно довідки від 26.04.2017, за місцем служби позивачу нараховано у грудні 2016 року - 9629, 00 грн., січні 2017 року - 9933, 60 грн., лютому 2017 року – 11133, 60 грн., березні 2017 року – 11133, 60 грн.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) 

Частина 3 статті 119 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України) в редакції станом на дату видання наказу про звільненні: за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Частина 2 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII в редакції, станом на дату винесення наказу про звільнення (далі – Закон № 2232-XII): Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".
Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів визначає Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року №3543-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Закон №3543-XII).
Згідно з абзацами четвертим - шостим статті 1 Закону №3543-XII мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Пункт 2 частини 1 статті 23 КЗпП України: Трудовий договір може бути: на визначений строк, встановлений за погодженням сторін.
Пункт 2 частини 1 статті 36 КЗпП України: Підставами припинення трудового договору є: закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення.
      
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України), внесені Законом України від 15.01.2020 № 460-ІХ, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
Аналізуючи приписи ч. 3 ст. 119 КЗпП України та ч. 2 ст. 39 Закону № 2232-XII в редакціях на час винесення оскаржуваного наказу, Суд зазначає, що гарантії щодо збереження місця роботи, посади та середнього заробітку надаються наступним трьом категоріям працівників:
-          призваним на строкову військову службу, 
-          призваним на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, 
-          прийнятим на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації.

Так, як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, 27.10.2016 ОСОБА_1 уклав контракт про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України строком на три роки.

Суд зауважує, що часткову мобілізацію в Україні оголошено та проведено у декілька етапів, зокрема: Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року №303/2014 - починаючи з 18 березня 2014 року по 01 травня 2014 року; Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 06 травня 2014 року №454/2014 - починаючи з 07 травня 2014 року по 20 червня 2014 року; Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 21 липня 2014 року №607/2014 - починаючи з 24 липня 2014 року по 06 вересня 2014 року; Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року №15/2015 - починаючи з 20 січня 2015 року у три черги протягом 210 діб по 17 серпня 2015 року.

Тобто, саме з періоду оголошення Президентом України часткової мобілізації (17 березня 2014 року) відповідно до положень Закону №3543-XII законодавець пов`язує настання особливого періоду. При цьому сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації, у свою чергу, не є самостійною підставою для припинення особливого періоду та в проміжках між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся.

Аналіз змісту визначених статтею 1 Закону №3543-XII понять мобілізації, демобілізації та особливого періоду дає підстави для висновку, що закінчення особливого періоду пов`язане із прийняттям Президентом України рішення про порядок і терміни проведення демобілізації як комплексу дій, направлених на усунення наслідків мобілізації. Це безпосередньо випливає із визначеного законом поняття демобілізації, як комплексу заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України.

Настання особливого періоду законодавець пов`язує із моментом оголошення рішення про мобілізацію (загальну чи часткову) або з моментом введення в державі воєнного стану, які є самостійними підставами виникнення та існування особливого періоду, а закінчення особливого періоду пов`язує із закінченням мобілізації або припиненням воєнного часу і частково періоду після закінчення воєнних дій. Період мобілізації закінчується прийняттям Президентом України окремого рішення про демобілізацію. Помилковим є ототожнення рішення про строк проведення мобілізації (призову) громадян на військову службу із періодом мобілізації, вжитим у статті 1 Закону №3543-XII.

Видані протягом 2014-2015 років Укази Президента України «Про часткову мобілізацію» встановлюють саме строки проведення мобілізації (призову) громадян на військову службу, а не період мобілізації у розумінні Закону №3543-XII.

Відповідно, закінчення встановлених Указами Президента України «Про часткову мобілізацію» строків призову громадян на військову службу не тягне закінчення чи переривання періоду мобілізації і, як наслідок, закінчення дії особливого періоду та не є підставою для закінчення дії контракту.

Відтак, посилання скаржника виключно на невідповідність правовій нормі виду контракту, укладеного позивачем, а саме – обмеженість його строком у три роки, а не припиненням особливого періоду, Суд відхиляє, оскільки в умовах триваючого воєнного конфлікту законодавець встановив певні обмеження щодо звільнення військовослужбовців, які проходять службу за контрактом. Зокрема таким обмеженням є продовження дії контракту на період до оголошення демобілізації.

Щодо доводів скаржника стосовно можливості припинення строкового трудового договору, укладеного із позивачем, у зв`язку із закінченням строку його дії, незважаючи на перебування позивача на військовій службі за контрактом, Суд зауважує наступне.

Так, приписами частини 3 статті 119 КЗпП України та ч. 2 ст. 39 Закону № 2232-XII передбачені гарантії у вигляді збереження місця роботи, посади та середнього заробітку, для працівників, що призвані на військову службу чи перебувають на ній за контрактом. 

Водночас, як вбачається з аналізу даних норм, застереження щодо непоширення вказаних гарантій на працівників, робота яких виконується на умовах строкового трудового договору, відсутні в приписах цих нормативно – правових актів.

Відтак, помилковими є доводи відповідача щодо наданню пріоритетності приписів пункту 2 частини 1 статті 36 КЗпП України без урахування гарантій, визначених ч. 3 ст. 119 КЗпП України.

Рішення в частині вимог щодо стягнення середнього заробітку не оспорюється скаржником, а відтак, не є предметом перегляду в касаційному порядку.

Таким чином, враховуючи викладене, колегія суддів касаційної інстанції вважає зазначені в касаційній скарзі доводи Апеляційного суду Донецької області безпідставними, а висновки суду апеляційної інстанції - обґрунтованими, та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, з огляду на що і підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.

Зважаючи на те, що постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 12 червня 2017 року скасовано повністю постанову Донецького окружного адміністративного суду від 28 квітня 2017 року, відтак, залишенню в силі підлягає рішення суду апеляційної інстанції.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Керуючись статтями 341, 343, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -  

ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Апеляційного суду Донецької області залишити без задоволення.
Постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 12 червня 2017 року у справі 805/1200/17-а залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	Н.А. Данилевич М.І. Смокович   Н.В. Шевцова