Єдиний унікальний номер 235/3962/20
Номер провадження 33/804/449/20 

ПОСТАНОВА
       ІМЕНЕМ       УКРАЇНИ         
                                                
27 серпня 2020 року                                                                                           м. Бахмут
Суддя  судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Савкова С.В., перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 172-20 КУпАП щодо ОСОБА_1 , за його апеляційною скаргою на постанову судді Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 31 липня 2020 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженого  с. Сухий Ташлик Ольшанського району Кіровоградської області, не одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, працюючого в на посаді головного старшини самохідного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та піддано адміністративному стягненню у вигляді штрафу на користь держави у розмірі 3655 грн. 00 коп.,-

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 08 травня 2020 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у сумі 3655 грн.
Постановою суду встановлено, що 27 червня 2020 року о 20.00 годині ОСОБА_1 , знаходячись на території тимчасового розташування військової частини НОМЕР_1 , що розташована в м. Покровськ Донецької області, виконував обов`язки військової служби у нетверезому стані, в умовах особливого періоду. Своїми діями ОСОБА_1 скоїв правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 31 липня 26020 року скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що в протоколі не вірно зазначене місце вчинення адміністративного правопорушення, оскільки у вечері 27 червня 2020 року він був виявлений військовим комендантом за підозрою у вживанні алкогольних напоїв в с. Сергіївка Покровського району, в той час як в протоколі місце вчинення правопорушення неправильно зазначено м. Покровськ.
Зазначає, що 27 червня 2020 року він змінився з добового чергування і мав законний вихідний день, у зв`язку із чим обов`язки військової служби не виконував. Крім того, згідно розпорядку роботи військовослужбовців, які проходять службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 , кожен день є вільний час, який триває з 17.00 до 08.00 і в цей час він не виконує обов`язки військової служби.
Вказує на те, що в медичному закладі огляд на стан сп`яніння проведено з порушеннями, оскільки мундштук до технічного приладу був розпечатаний не у його присутності. Також зазначає, що лікар не ознайомив його з результатами огляду та не запропонував здати біологічний матеріал.
Апелянт вважає, що справу було розглянуто з порушенням вимог ст. 277 КУпАП, оскільки він не був доставлений до суду впродовж доби.
Також апелянт не погоджується із кваліфікацією правопорушення за ч.3 ст.172-20 КУпАП, оскільки до протоколу не додано доказу того, що він притягувався до адміністративної відповідальності за ст.172-20 КУпАП протягом року. Крім того, вважає кваліфікацію неправильною, оскільки немає ніякого підтвердження того, що на час складання протоколу діяв особливий період.
Апелянт зазначає, що в порушення вимог ст. 256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення не вказано повного прізвища імені та по батькові особи, яка склала протокол. Права, передбачені ст. 268 КУпАП та ст.63 Конституції України були роз`яснені йому не під час виявлення правопорушення, а наступного дня – під час складання протоколу.
До судового засідання ОСОБА_1 та його захисник Безрук А.В. не з`явилися, про час, дату та місце судового розгляду повідомлені, надали заяви про розгляд справи без їх участі. Оскільки їх участь в судовому засіданні не є обов`язковою, тому суд апеляційної інстанції вважає можливим розглянути апеляційну скаргу за їх відсутності. 
Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 з таких підстав.
Оскаржуваною постановою ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він виконував обов`язки військової служби у нетверезому стані, в умовах особливого періоду, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд в обґрунтування винуватості ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення поклав: протокол про адміністративне правопорушення серії ДНК-2/2135 від 28.06.2020 року; медичну довідки ВСП КЛПУ "Міський наркологічний диспансер м. Краматорська" у м. Покровськ № 1258 від 27 червня 2020 року, відповідно до якої ОСОБА_1 оглянуто лікарем-наркологом 27 червня 2020 року о 21.10 годині, за результатами огляду виявлено гостру інтоксикацію внаслідок вживання алкоголю, неускладнену; медичний огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №482 від 27.06.2020 року, відповідно до якого ОСОБА_1 перебуває у стані гострої інтоксикації внаслідок вживання алкоголю, неускладненої (вміст етилового спирту у видихуваному повітрі – 1.86 проміле); пояснення лікаря ОСОБА_3 , які вона надала в суді першої інстанції. Суд також зазначив, що стороною захисту на підтвердження своїх заперечень щодо правопорушення не надано будь-яких доказів, тому суд першої інстанції вважав факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП доведеним. 
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Проте, судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції не дотримався цих вимог закону та не з`ясував всебічно повно та об`єктивно обставини, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, передбачені ст. 280 КУпАП.
Відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.
Зокрема, в контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (рішення від 15.05.2008р., заява N7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.
Положеннями ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року та ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 01.11.1950р., рішенням Конституційного Суду України від 22.12.2010р. № 23 рп/2010 у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положень ч. 1 ст. 14-1 КУпАП передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено у законному порядку при додержанні, зокрема, процедури притягнення до адміністративної відповідальності, яка повинна ґрунтуватись на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.
Наведені правові позиції закріплюють, що особа не вважається винною, доки її провина не буде доведена у встановленому законом порядку. Тобто, особа не повинна доказувати свою невинуватість і її поведінка вважається правомірною, доки не буде доведено зворотне.
При цьому, за вимогами ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Викладене вище свідчить про те, що Військовою службою правопорядку ЗСУ не дотримано відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Судом першої інстанції в обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, покладено вказані вище докази без ретельного дослідження та оцінки цих доказів. Судом не зіставлені ознаки фактично вчиненого ОСОБА_1 діяння та ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, та не обґрунтовані фактичними обставинами справи висновки про їх відповідність.
Так, згідно змісту протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 27.06.2020 року знаходився на території військової частини, яка розташована в н.п. Покровськ, Донецької області. Приблизно о 19.00 27.06.2020 року старший сержант ОСОБА_1 придбав 0.5 л. горілки в магазині в н.п. Покровськ (адреса магазину назвати відмовився). 27.06.2020 року приблизно о 20.00  у місці тимчасового розташування військової частини вжив самостійно 0,3 л. горілки. Приблизно о 20.30 27.06.2020 року старший сержант ОСОБА_1 був виявлений представниками військової служби правопорядку та командуванням військової частини на території військової частини НОМЕР_1 , за підозрою перебування в стані алкогольного сп`яніння та в подальшому переданий військовому коменданту ІНФОРМАЦІЯ_2 майору ОСОБА_4 з метою освідчення на факт вживання алкогольних напоїв або психотропних речовин. Таким чином головний старшина самохідного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 старший сержант ОСОБА_1 , за вказаних обставин, скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 172-20 КУпАП, а саме вжив спиртні напої та перебував в нетверезому стані під час виконання обов`язків військової служби в зоні проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської області в умовах особливого періоду.
Ст. 172-20 ч. 1 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення, по-перше,  розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, по-друге, за появу таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, по-третє, за виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, по-четверте, за відмову таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.
Відповідальність за ч. 3 цієї статті настає за умови вчинення цих дій, якщо вони вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.
Суд першої інстанції без з`ясування об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-20 КУпАП за наявності істотних протиріч, не встановив та не оцінив докази на їх підтвердження чи спростування, припустився спрощеного підходу до розгляду справи, що призвело до хибного висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
Розглядаючи справу по суті суд першої інстанції встановив ту обставину, що військовослужбовець ОСОБА_1 перебував на території військової частини в нетверезому стані, що само по собі являє склад адміністративного правопорушення, хоча  згідно з протоколом таке порушення йому не інкримінується.
В своїх рішеннях ЄСПЛ наголошує на тому,  що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Таким чином, суд першої інстанції,  встановивши ту обставину, що військовослужбовець ОСОБА_1 перебував на території військової частини в нетверезому стані, вийшов за межі інкримінованого правопорушення, чим  порушив права ОСОБА_1 .
Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності за вживання спиртних напоїв та перебував в нетверезому стані під час виконання обов`язків військової служби в зоні проведення антитерористичної операції.
За викладених в протоколі обставин ОСОБА_1 спочатку знаходився на території військової частини, яка тимчасово розташована в н.п. Покровськ Донецької області. При цьому не вказано найменування такої військової частини та її адреса. Далі зазначено, що ОСОБА_5 придбав 0,5 л. горілки та вжив самостійно 0,3 л. у місці тимчасового розташування військової частини. При цьому також не вказано найменування такої частини та адресу її тимчасового розташування. Після чого, протокол містить посилання на виявлення військовослужбовця ОСОБА_1 на території військової частини НОМЕР_1 . При цьому в даному випадку вказане найменування військової частини, однак не вказано адреса її розташування. 
Відповідності до ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначається місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення. Вказані неточності в протоколі про адміністративне правопорушення не дають можливості суду встановити дійсні обставини справи. При цьому протокол не містить будь-яких доказів (пояснень свідків, рапортів особи, яка виявила правопорушення, даних про місце розташування військової частини, наказу про відрядження ОСОБА_1 та ін.), які б могли в достатній мірі підтвердити викладені в ньому обставини.
Також апеляційний суд звертає увагу, що в даному конкретному випадку підлягає доказуванню та обставина, що військовослужбовець ОСОБА_1 в момент виявлення його в стані сп`яніння виконував обов`язки військової служби.
Відповідно до ч. 4. ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:
1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);
2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;
3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);
4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;
5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_1 будучи військовослужбовцем, проходить службу у військовій частині НОМЕР_1 , де обіймає посаду головного старшини самохідного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 . Матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять відомостей про те, які обов`язки військової служби виконував ОСОБА_1 27.06.2020. 
Відповідно до наявного в матеріалах справи Розпорядку роботи військовослужбовців, які проходять службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 робочий день триває з 08.00 год. до 17.00 год..
Посилання в протоколі про адміністративне правопорушення на те, що сержант ОСОБА_1 згідно вимог п.3 ч.4 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 перебуває у відрядженні, виконує обов`язки військової служби за призначенням в зоні проведення операції об`єднаних сил на території Донецької та Луганської області, в особливий період, суперечить обставинам, викладеним в протоколі про те, що ОСОБА_1 27.06.2020 був виявлений на території військової частини НОМЕР_1 представниками військової служби правопорядку та командуванням військової частини.
Відповідно до ст. 254 КУпАП найважливішим джерелом доказів у справі про адміністративне правопорушення є протокол про вчинення адміністративного правопорушення, який повинен містити ознаки правопорушення, передбаченого КУпАП. Проте зазначений протокол містить істотні протиріччя між об`єктивною стороною адміністративного правопорушення та кваліфікацією дій ОСОБА_1 .
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що протокол не містить відомостей про те, яким нормативно-правовим актом передбачена дія особливого періоду на час вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення. Вказане, на думку суду апеляційної інстанції, унеможливлює визнання цього доказу допустимим, оскільки його зміст не відповідає фактичним обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення справи.
На відсутність достатніх доказів, наявних протиріч та неточностей наголошував і захисник у своєму клопотанні про повернення адміністративного матеріалу для належного оформлення, якому суд належної оцінки не надав.  
Таким чином, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду,  не перевірив версію ОСОБА_1 щодо місця його виявлення, не взяв до уваги той факт, що в матеріалах справи відсутні достатні докази про вчинення ОСОБА_1   адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП. 
Враховуючи наведене вище, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 є обгрунтованими та дійшов висновку про скасування оскаржуваної постанови із закриттям справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 у зв`язку із  недоведеністю вчинення ним адміністративного правопорушення. Однак, враховуючи те, що КУпАП не передбачає такої підстави закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення  як недоведеність вчинення особою адміністративного правопорушення, апеляційний суд вважає за можливе закрити провадження  на підставі п.1 ст. 247 КУпАП.
Керуючись ст.294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову судді Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 31 липня 2020 року щодо ОСОБА_1 – скасувати, а провадження у справі відносно нього - закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: