ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
17 вересня  2020 року                                                                            
справа № 725/3838/18
провадження № 51-1596км19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                                  ОСОБА_1 ,
судді:                                                             ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                ОСОБА_4 ,
 
учасники  судового провадження:
прокурор                                                      ОСОБА_5 ,
            
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 21 січня 2020 року та касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 11 листопада 2019 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 21 січня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017260020001785,   стосовно 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
 
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
 
У касаційній скарзі прокурорвиклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суду) про скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_7 через м`якість. 
 
На обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно пом`якшив обвинуваченому покарання, застосувавши ст. 69 ККУкраїни. Зазначає, що апеляційний судне встановив обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; не врахував, що злочин вчиненоу сфері незаконного обігу наркотичних засобів; залишив поза увагою, що  ОСОБА_7 вину не визнав, не розкаявся, не вказав особу, в якої купував наркотичні засоби, під час особистого обшуку у нього вилучено наркотичний засіб, після затримання лікар установив факт уживання засудженим марихуани. Також стверджує, що стороною обвинувачення вжито необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД), а тому правильним був висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання їх недопустимими.
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, виклала вимогу до Суду про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження за відсутністю у діях ОСОБА_7 складу злочину.
 
Свої доводи захисник мотивує тим, що під час досудового розслідування та судового розгляду винуватості ОСОБА_7 не доведено поза розумним сумнівом, докази зібрано в незаконний спосіб та з порушенням права обвинуваченого на захист, висновки суду є суперечливими. Посилається на те, що внаслідок порушення ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) і невідкриття стороні захисту на стадії досудового розслідування ухвал слідчих суддів апеляційного суду, якими надавалися дозволи на проведення НСРД, зокрема аудіо-, відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, ці  та похідні від них докази є недопустимими. Стверджує, що під час затримання та проведення особистого обшуку ОСОБА_7 грубо порушено його право на захист, оскільки не було роз`яснено його права, у тому числі право мати захисника, в матеріалах кримінального провадження відсутній оригінальний примірник технічного носія інформації, на який фіксувалось проведення затримання ОСОБА_7 . Зазначає, що ухвали слідчих суддів про проведення експертиз наркотичних засобів є незаконними, оскільки в редакції закону на момент початку досудового розслідування слідчий не був наділений повноваженнями звертатись до слідчого судді з клопотанням про доручення проведення експертизи наркотичних засобів, а зобов`язаний був зробити це самостійно. Указує, що показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які суд поклав в основу вироку, є суперечливими та не спростовують показань ОСОБА_7 .
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 11 листопада 2019 року  ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, окрім житла.
 
За ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 21 січня 2020 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволено частково, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7  змінено. Виключено з вироку вказівку суду про посилання як на докази на   ухвали слідчих суддів Чернівецького апеляційного суду від 18 грудня 2017 року, 16  січня 2018  року та 19 травня 2018 року, якими надавалися дозволи на проведення оперативно-розшукових заходів, негласних слідчих дій, зокрема аудіо-, відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Пом`якшено ОСОБА_7  покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна, окрім житла.
 
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у не встановленому органом досудового розслідування місці та у невстановлений час умисно, протиправно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, – канабіс, який з метою подальшого незаконного збуту зберігав безпосередньо при собі, а в ході проведення оперативної закупівлі 20 грудня 2017 року близько 14:15, перебуваючи на АДРЕСА_2 , переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, умисно, незаконно збув «покупцю» ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс вагою 2,652 г за заздалегідь ідентифіковані кошти в розмірі 200 грн. 
 
Далі ОСОБА_7 у не встановленому органом досудового розслідування місці та у невстановлений час, умисно, повторно, протиправно придбав наркотичний засіб, обіг якого заборонено, – канабіс, який з метою подальшого незаконного збуту зберігав безпосередньо при собі, а в ході проведення оперативної закупівлі 02 квітня 2018 року близько 15:04, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, перебуваючи на площі Філармонії у м. Чернівцях, умисно, повторно, незаконно збув «покупцю» ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс вагою 0,757 г за заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в розмірі 300 грн.
 
Крім того, ОСОБА_7 у не встановленому органом досудового розслідування місці та у невстановлений час, умисно, повторно, протиправно придбав наркотичний засіб, обіг якого заборонено – канабіс, який з метою подальшого незаконного збуту зберігав безпосередньо при собі. У подальшому в ході проведення оперативної закупівлі 21 травня 2018 року близько 19:00 ОСОБА_7 , переслідуючи мету особистого збагачення, перебуваючи на розі вулиць Шкільної та Ш. Алейхема у м. Чернівцях, умисно, повторно, незаконно збув «покупцю» ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс вагою 0,767 г за заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в розмірі 300 грн.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги прокурора та захисника не надходило.
 
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, та заперечила проти задоволення  скарги захисника.
 
Мотиви Суду
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у повторномунезаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечних наркотичних засобів ґрунтується на сукупності досліджених судом доказів, які узгоджуються між собою, та є правильним.
 
Так, у судовому засіданні обвинувачений  ОСОБА_7 свою винуватість в інкримінованому злочині не визнав, пояснивши, що наркотичні засоби не продавав, а позичив гроші ОСОБА_8 , який незадовго до затримання повернув йому борг в розмірі 300 грн. Під час затримання клопотання про залучення захисника він не заявляв. 
 
Водночас свідки – «покупці» ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , будучи допитаними                       дистанційно відповідно до вимог ч. 9 ст. 352 КПК України, надали чіткі та вичерпні пояснення про те, як вони в ході проведення оперативних закупок придбали у ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс. 
 
Також суд першої інстанції врахував показання свідків – понятих  ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та інших, установивши, що вони узгоджуються між собою та об`єктивно підтверджуються даними, що містяться у протоколах за результатами проведення оперативної закупки, добровільної видачі, огляду грошей, огляду покупця, затримання, висновках судових експертиз, а також довідкою Чернівецького обласного наркологічного диспансеру та іншими доказами, які було відкрито стороні захисту у встановленому законом порядку відповідно до ст. 290 КПК України.
 
На підставі аналізу сукупності досліджених доказів суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій  ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України. 
 
Суд першої інстанції надав критичну оцінку твердженням сторони захисту про провокацію вчинення злочину, а також посиланню обвинуваченого на те, що він позичав кошти ОСОБА_8 , оскільки вони спростовуються доказами, зібраними під час досудового розслідування та дослідженими судом.
 
Суд першої інстанції розглянув доводи сторони захисту про визнання недопустимим доказом протоколу затримання  ОСОБА_7 внаслідок порушення його права на захист, установивши в судовому засіданні, що під час затримання обвинуваченого повною мірою було дотримано норми процесуального права. Так, при роз`ясненні слідчою процесуальних прав підозрюваного ОСОБА_7 чітко відповідав, що всі права йому зрозумілі, жодних клопотань не мав. Також судом установлено, що згідно з протоколом затримання ОСОБА_7 затримано 21 травня 2018 року о 19:05, а  вже о 21:00 адвокатові ОСОБА_18 було надано доручення на забезпечення надання ОСОБА_7 правової допомоги. Крім того, підозрюваний ОСОБА_7 скористався своїм правом на вільний вибір захисника і цього ж дня обрав іншого захисника за договором – адвоката ОСОБА_6 . За таких обставин суд не   встановив порушення права обвинуваченого на захист в цьому кримінальному провадженні.
 
Разом із тим суд першої інстанції врахував й інші докази, а саме ухвали слідчих  суддів Чернівецького апеляційного суду від 18 грудня 2017 року, 16  січня та 19 травня 2018 року, якими надавалися дозволи на проведення НСРД, зокрема  аудіо-, відеоконтролю особи,  зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, доручення на проведення НСРД, які не відкривалися стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України, а надані прокурором у ході судового засідання. Суд  першої інстанції визнав ці докази допустимими з огляду на те, що сторона обвинувачення 16 червня 2018 року зверталася до голови Апеляційного суду Чернівецької області із запитом про розсекречення ухвал апеляційного суду щодо проведення НСРД стосовно   ОСОБА_7 , тобто вжила необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, проте отримала відмову, а стороні захисту, на   думку суду першої інстанції, була забезпечена можливість у змагальному процесі довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД.
 
Апеляційний суд, переглядаючи провадження в апеляційному порядку, погодився з висновками суду першої інстанції щодо доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій  ОСОБА_7 . 
 
Водночас суд апеляційної інстанції визнав такими, що заслуговують на увагу, доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав допустимими докази, отримані на підставі ухвал слідчих суддів Чернівецького апеляційного суду від 18 грудня 2017 року, 16  січня та 19 травня 2018 року, якими надавалися дозволи на проведення аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
 
Така правова позиція відповідає вимогам ч. 12 ст. 290 КПК України та висновку, викладеному в постанові Великої Палати Верховного суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19). 
 
Водночас апеляційний суд підкреслив, що виключення з вироку посилання суду на вказані ухвали слідчих суддів не ставить під сумнів результати усього судового провадження та  доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
 
Що стосується доводів сторони захисту про порушення права ОСОБА_7 на    захист при затриманні, то апеляційний суд дослідив їх та визнав необґрунтованими, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 236 КПК України обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника саме на вимогу такої особи, а відповідно до протоколу затримання ОСОБА_7 та відеозапису останній вимогу про його обшук у присутності захисника            не висував. 
 
Також апеляційний суд визнав надуманими і посилання захисника на те, що в ході затримання було порушено право ОСОБА_7 не говорити нічого з приводу підозри, оскільки з самого початку досудового розслідування обвинувачений заперечував свою вину у вчиненому злочині і відмовився від дачі показань на підставі ст. 63 Конституції України. 
 
Крім цього, захисник у касаційній скарзі посилається на те, що в матеріалах провадження міститься копія, а не оригінальний примірник технічного носія інформації, на який фіксувалось проведення затримання ОСОБА_7 , проте не зазначає, яким чином це впливає на законність судових рішень.
 
Також апеляційний суд не встановив порушення порядку призначення експертиз, визнавши, що їх у цьому провадженні було призначено та проведено відповідно до вимог ст. 243 КПК України в редакції Закону  № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року.
 
Таким чином, апеляційний суд ретельно проаналізував усі доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, які аналогічні доводам, наведеним в її касаційній скарзі, та надав їм належну оцінку, навівши в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Ухвала суду апеляційної інстанції є законною, обґрунтованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
 
Відповідно до вимог ст. 65 КК Україниособі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
 
Частиною 1 ст. 69 КК Українипередбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України.
 
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що апеляційний суд, змінивши вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, дотримався цих вимог закону. 
Так, при постановленні вироку суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, навчається, характеризується позитивно, перебуває на обліку в лікаря-нарколога, а також узяв до уваги тяжкість вчиненого злочину, відсутність пом`якшуючих покарання обставин та призначив ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 307 КК Україниу виді позбавлення волі, не вбачаючи підстав для застосування статей 69 і 75 КК України.
Водночас суд апеляційної інстанції встановив, що незважаючи на тривалий час документування правоохоронними органами дій обвинуваченого, доказів, що останній незаконно збував наркотичні засоби іншим особам, у провадженні немає. 
Отже апеляційний суд дійшов висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання за збут наркотичних засобів загальною масою 4,176 г у виді позбавлення волі на строк 6 років у цьому конкретному випадку, враховуючи, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, навчається, явно не відповідає співмірності вчинених ним дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Зваживши на зазначене, апеляційнийсуд дійшов висновку, що ці обставини в їх сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, а тому з урахуванням положень статей 50, 65 КК України обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу.
Суд погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції та вважає, що, враховуючи право судової дискреції (повноваження суду, надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про  особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо), зважаючи на встановлені судом обставини кримінального провадження, дані про особу  ОСОБА_7 , призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК Українивідповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання,є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. 
Таким чином, відсутні підстави для задоволення вимог, викладених у касаційних скаргах.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 11 листопада 2019 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 21 січня 2020 року стосовно  ОСОБА_7 залишити без зміни. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                        ОСОБА_2                            ОСОБА_3