ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" липня 2020 р.           Справа№ 910/3921/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Коротун О.М.
суддів:            Гаврилюка  О.М. 
          Суліма  В.В. 

за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.,
за участю представника згідно з протоколом судового засідання від 01.07.2020

за апеляційними скаргами АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «Укртрансгаз» та ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948»
на рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2018 (повний текст рішення складено 13.12.2018)

у справі № 910/3921/18 (суддя Бондаренко Г.П.)
за позовом АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «Укртрансгаз»
до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948»
про стягнення 3  963  389, 97 грн та зобов`язання вчинити дії,
Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,
УСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи
У квітні 2018 року АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «Укртрансгаз» (далі - АТ «Укртрансгаз») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог) до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» (далі - ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948») про зобов`язання ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» виконати комплекс робіт по об`єкту «Реконструкція технологічного зв`язку ДК «Укртрансгаз» на дільниці Боярка-Яготин (Будівельні роботи) код (ЄЗС ДК 021:2015-45000000-7)» в повному обсязі, передбаченому договором підряду №1607000403 від 13.07.2016 та додатковими угодами до нього на загальну суму 14  382  524, 07 грн, а також стягнення з відповідача штрафних санкцій на загальну суму 3  963  389, 97 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» своїх зобов`язань за договором підряду №1607000403 від 13.07.2016 та додатковими угодами до нього, у зв`язку з чим частину робіт, передбачених умовами договору, виконано не було. У зв`язку з чим, позивач просив зобов`язати відповідача виконати комплекс робіт по об`єкту «Реконструкція технологічного зв`язку ДК «Укртрансгаз» на дільниці Боярка-Яготин (Будівельні роботи) код (ЄЗС ДК 021:2015-45000000-7)» в повному обсязі, передбаченому договором підряду, а також стягнути з відповідача пеню та штраф 7% за прострочення виконання робіт по кожному етапу.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.11.2018 позов ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» до ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» про стягнення 5 442 198, 76 грн та зобов`язання вчинити дії, з урахуванням поданої заяви про зменшення позовних вимог, задоволено частково. Зобов`язано ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» виконати в повному обсязі комплекс робіт по об`єкту «Реконструкція технологічного зв`язку ДК «Укртрансгаз» на дільниці Боярка-Яготин (Будівельні роботи) (код ЄЗС ДК 021:2015-45000000-7)» для ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» відповідно до договору підряду № 1607000403 від 13.07.2016 та додаткових угод до нього на загальну суму 14  382  524, 07 грн, а саме: 1) прокладання захисної п/е трубки, з`єднання пропусків; 2) влаштування переходів методом ГНБ; 3) задувки волоконно-оптичного кабелю; 4) монтаж контейнерів КЛ-660, монтаж оптичних муфт ВяОК, виміри; 5) установки по трасі стовпчиків, плит, КВП; 6) придбання та монтажу обладнання на вузли зв`язку; 7) монтажу та настроювання обладнання системи передачі. Стягнуто з ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» на користь ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» 1  175  237, 87 грн пені, 419  182, 16 грн штрафу та 25  678, 29 грн витрат на оплату судового збору. В задоволенні інших позовних вимог щодо визначення вартості суми етапів, стягнення 1 688 913, 22 грн пені та 680 056, 72 грн штрафу - відмовлено. Вирішено питання про повернення надмірно сплаченого судового збору.
Рішення обґрунтовано тим, що відповідачем було не в повній мірі виконано зобов`язання за договором підряду, а тому позивач вправі вимагати від відповідача виконання його зобов`язань за договором, відповідно, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог позивача щодо зобов`язання відповідача виконати в повному обсязі комплекс робіт по об`єкту «Реконструкція технологічного зв`язку ДК «Укртрансгаз» на дільниці Боярка-Яготин (Будівельні роботи) (код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)» для ПАТ «Укртрансгаз» відповідно до договору та додаткових угод до нього на загальну суму 14 382524, 07 грн.
При цьому суд першої інстанції виходив із того, що позивач безпідставно самостійно визначив вартість робіт по кожному етапу, що однак, не звільняє відповідача виконати не виконаний обсяг робіт, загальна вартість якого становить залишок від загальної ціни договору за мінусом погодженої сторонами частини виконаної вартості робіт.
У частині позовних вимог про стягнення штрафних санкцій суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем було порушено свої зобов`язання за договором, недоведеністю обставин, які свідчили б про відсутність вини підрядника у такому невиконанні та/або про неможливість належного виконання відповідачем своїх договірних зобов`язань внаслідок дій чи бездіяльності позивача, та відповідно, наявністю підстав для передбаченої договором відповідальності за відповідне порушення.
Водночас, встановивши підстави для задоволення позовних вимог в частині стягнення штрафних санкцій та заявленого клопотання про застосування строку позовної давності, суд першої інстанції дійшов висновку про часткове задоволення таких вимог та відмовив у частині нарахованої пені та штрафу за невиконання зобов`язань щодо виконання робіт із прокладання захисної п/е трубки та влаштування переходів методом ГНБ.
3. Надходження апеляційних скарг на розгляд Північного апеляційного господарського суду 
Не погоджуючись з ухваленим рішенням, АТ «Укртрансгаз» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2018 в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення 1 688 913, 22 грн пені та 680 065, 72 грн штрафу та ухвалити у вказаній частині нове рішення, яким задовольнити повністю позовні вимоги, в іншій частині рішення залишити без змін.
Також не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило ухвалити постанову, якою скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2018 в частині зобов`язання відповідача виконати в повному обсязі комплекс робіт по об`єкту «Реконструкція технологічного зв`язку ДК «Укртрансгаз» на дільниці Боярка-Яготин (Будівельні роботи) для ПАТ «Укртрансгаз» відповідно до договору підряду № 1607000403 від 13.07.2016 та додаткових угод до нього на загальну суму 14 382 524, 07 грн. Також в апеляційні скарзі скаржник заявив про витрати на правничу допомогу.
Ухвалами Північного апеляційного господарського суду було відкрито апеляційне провадження за вказаним апеляційними скаргами на рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2018. Об`єднано розгляд апеляційних скарг АТ «Укртрансгаз» та ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2018 в одне апеляційне провадження. Призначено справу до розгляду. Надано учасникам справи час для подання відзивів, заперечень на відзиви, заяв, клопотань. Призначено до розгляду апеляційні скарги.
23.09.2019 до суду апеляційної інстанції від позивача надійшла заява про відмову від частини позовних вимог, у якій сторона просить прийняти відмову АТ «Укртрансгаз» від позову до ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948», а саме від позовних вимог про зобов`язання ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» виконати в повному обсязі комплекс робіт по об`єкту «Реконструкція технологічного зв`язку ДК «Укртрансгаз» на дільниці Боярка-Яготин (Будівельні роботи) (код ЄЗС ДК 021:2015-45000000-7)» для ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» відповідно до договору підряду № 1607000403 від 13.07.2016 та додаткових угод до нього на загальну суму 14  382  524, 07 грн, а саме: 1) прокладання захисної п/е трубки, з`єднання пропусків на суму 4  916  950, 50 грн; 2) влаштування переходів методом ГНБ на суму 3  477  257, 17 грн; 3) задувки волоконно-оптичного кабелю на суму 3  315  845, 22 грн; 4) монтаж контейнерів КЛ-660, монтаж оптичних муфт ВяОК, виміри на суму 1  365  560, 12 грн; 5) установки по трасі стовпчиків, плит, КВП на суму 647  539, 25 грн; 6) придбання та монтажу обладнання на вузли зв`язку на суму 412  279, 13 грн; 7) монтажу та настроювання обладнання системи передачі на суму 247  092, 68 грн, визнати у вказаній частині нечинним рішення, закрити в цій частині провадження у справі, а також повернути позивачу з державного бюджету сплачений за вимогу немайнового характеру судовий збір. Решту вимог, заявлених в апеляційній скарзі, просив задовольнити.
Розгляд справи здійснювався різним складами суду. У судовому засіданні оголошувалися перерви та розгляд справи відкладався. Строк розгляду апеляційних скарг продовжувався на підставі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод за клопотаннями сторін, які просили надати їм час для укладення мирової угоди. Також апеляційне провадження зупинялося. Так, ухвалою суду апеляційної інстанції від 16.03.2020 було поновлено провадження у справі та призначено її до розгляду на 13.05.2020. За клопотанням позивача судове засідання, призначене на 13.05.2020, було відкладено до 01.06.2020.
01.06.2020 за клопотанням ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» в судовому засіданні було оголошено перерву до 01.07.2020.
01.07.2020 до початку судового засідання на адресу суду апеляційної інстанції від ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» надійшло клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні. Клопотання мотивовано тим, що представник відповідача братиме участь у засіданні Шостого апеляційного адміністративного суду, що призначена на 01.07.2020 у справі № 826/18718/16, в якості єдиного представника ТОВ «КУА «ТЕКТ».
У судове засідання 01.07.2020 з`явився представник позивача. Представник відповідача в судове засідання не з`явився. Про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином в порядку, передбаченому ст. 120, 242 ГПК України, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення представником сторони 12.06.2020 та безпосередньо заявленим клопотанням про оголошення перерви.
Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти заявленого відповідачем клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні та зазначив, що це вже не перша неявка представника сторони (третя неявка поспіль). Суд апеляційної інстанції зазначає, що участь в судовому засіданні представника, в разі коли явку не було визнано обов`язковою, є правом особи. Забезпечення участі представника у судовому засіданні покладається на сторону. Суд апеляційної інстанції враховує, що це третя підряд неявка представника відповідача в судове засідання. Сторона не обмежена в праві мати декількох представників. Доказів неможливості забезпечити явку сторони іншим представником, у тому числі законним - керівником, сторона не надала. При цьому учасники справи самостійно визначають пріоритетність судових справи, в яких приймають участь та вирішують питання участі свого представника у судовому засіданні. З огляду на викладене, наведені скаржником підстави неможливості забезпечення явки представника в судове засідання не можуть бути визнані поважними, у зв`язку з чим у задоволені клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні суд відмовляє.
Представник скаржника підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, з урахуванням заяви про відмову від частини позовних вимог, та просив її задовольнити.
4. Вимоги апеляційних скарг та короткий зміст наведених у них доводів
4.1. Апеляційна скарга АТ «Укртрансгаз»
АТ «Укртрансгаз» в апеляційній скарзі не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог про стягнення 1 688 913, 22 грн пені та 680 065, 72 грн з огляду на таке.
Скаржник зазначає, що висновок суду першої інстанції про застосування наслідків спливу строку позовної давності є помилковим. Сторона стверджує, що частина робіт мала бути виконана до 30.03.2017, відповідно, позовна давність щодо стягнення пені та штрафу сплила 30.03.2018. При цьому з даним позовом скаржник звернувся 30.03.2018, а не 02.04.2018, як про це зазначив суд першої інстанції, що підтверджується копією опису та фіскального чеку.
Що стосується робіт, які мали бути виконані до 30.12.2016, на переконання скаржника, то відповідачем вчинялися дії з переривання перебігу строку позовної давності, а саме: підрядник вчиняв дії по виконанню відповідних етапів робіт, що підтверджується актами приймання виконаних робіт. У зв`язку з перериванням строку позовної давності, позивач звернувся в межах строку позовної давності.
4.2. Апеляційна скарга ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948»
ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» не погоджується з оскаржуваним рішенням у частині задоволених позовних вимог про зобов`язання виконати підрядні роботи з огляду на таке.
Скаржник зазначає, що проміжні строки виконання певних етапів робіт є умовними та, на переконання сторони, можуть визначатися одноосібно підрядником. Кінцевий строк виконання робіт згідно з планом-графіком - 31.12.2017. При цьому скаржник вважає помилковим нарахування штрафних санкцій після спливу строку дії договору, а саме - 31.12.2017.
Також скаржник зазначає, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами розмір вартості робіт у розрізі етапів їх виконання згідно з календарним планом-графіком виконання робіт, з яких могло б бути допущено підрядником прострочення виконання зобов`язання. Тому скаржник вважає хибним висновок суду про обрахування загальної суми невиконаних робіт підрядником шляхом додавання сум невиконаних робіт за кожним етапом, а також сум пені та штрафу від вартості робіт за кожним етапом.
При цьому відповідач, оскаржуючи рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про зобов`язання виконати в повному обсязі комплекс робіт, зазначив про наявність підстав для застосування судом апеляційної інстанції ч. 4 ст. 269 ГПК України, оскільки на переконання сторони, Господарський суд міста Києва помилково застосував ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України в контексті реалізації п. 10.3. договору підряду.
5. Узагальнені доводи відзивів на апеляційну скаргу
27.02.2019 до суду апеляційної інстанції від АТ «Укртрансгаз» надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому сторона заперечила проти її задоволення.
Позивач зазначив, що відповідач у відзиві на позовну заяву погодився із загальною вартістю невиконаних робіт, а тому невизнання вартості робіт по окремим етапам, на переконання сторони, є необґрунтованими. Крім того, позивач зазначив про безпідставність посилань відповідача щодо нарахування штрафних санкції за прострочення виконання частини робіт, оскільки стягнення таких санкцій передбачено умовами договору та чинним законодавством.
Відзиву на апеляційну скаргу від ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» не надходило, клопотань про продовження строку для подачі відзиву не заявлялося.
6. Інші процесуальні дії
23.09.2019 до суду апеляційної інстанції від позивача надійшла заява про відмову від частини позовних вимог, у якій сторона просить прийняти відмову АТ «Укртрансгаз» від позову до ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948», а саме від позовних вимог про зобов`язання . ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» виконати в повному обсязі комплекс робіт по об`єкту «Реконструкція технологічного зв`язку ДК «Укртрансгаз» на дільниці Боярка-Яготин (Будівельні роботи) (код ЄЗС ДК 021:2015-45000000-7)» для ПАТ «УКРТРАНСГАЗ» відповідно до договору підряду № 1607000403 від 13.07.2016 та додаткових угод до нього на загальну суму 14  382  524, 07 грн, а саме: 1) прокладання захисної п/е трубки, з`єднання пропусків на суму 4  916  950, 50 грн; 2) влаштування переходів методом ГНБ на суму 3  477  257, 17 грн; 3) задувки волоконно-оптичного кабелю на суму 3  315  845, 22 грн; 4) монтаж контейнерів КЛ-660, монтаж оптичних муфт ВяОК, виміри на суму 1  365  560, 12 грн; 5) установки по трасі стовпчиків, плит, КВП на суму 647  539, 25 грн; 6) придбання та монтажу обладнання на вузли зв`язку на суму 412  279, 13 грн; 7) монтажу та настроювання обладнання системи передачі на суму 247  092, 68 грн, визнати у вказаній частині нечинним рішення, закрити в цій частині провадження у справі, а також повернути позивачу з державного бюджету сплачений за вимогу немайнового характеру судовий збір. Решту вимог, заявлених в апеляційній скарзі просив задовольнити.
Розглянувши заяву про відмову від частини позовних вимог Північний апеляційний господарський суд зазначає таке.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 46 ГПК України позивач вправі відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог), - на будь-якій стадії судового процесу.
У суді апеляційної інстанції позивач має право відмовитися від позову, а сторони - укласти мирову угоду відповідно до загальних правил про ці процесуальні дії незалежно від того, хто подав апеляційну скаргу. Якщо заява про відмову від позову чи мирова угода сторін відповідають вимогам статей 191, 192 цього Кодексу, суд постановляє ухвалу про прийняття відмови позивача від позову або про затвердження мирової угоди сторін, якою одночасно визнає нечинним судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, та закриває провадження у справі (ст. 274 ГПК України).
За змістом п. 4 ч. 1 ст. 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято судом.
Згідно з ч. 1 - 3, 5 ст. 191 ГПК України позивач може відмовитися від позову, а відповідач - визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві. До ухвалення судового рішення у зв`язку з відмовою позивача від позову або визнанням позову відповідачем суд роз`яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи не обмежений представник відповідної сторони у повноваженнях на їх вчинення. У разі відмови позивача від позову суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі. Суд не приймає відмову позивача від позову, визнання позову відповідачем у справі, в якій особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє.
Частиною 6 ст. 46 ГПК України визначено, що суд не приймає відмови від позову, зменшення розміру позовних вимог, визнання позову відповідачем у справі, в якій особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє.
При цьому суд апеляційної інстанції враховує, що АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «НАЦІОНАЛЬНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ» є власником АТ «Укртрансгаз», що підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch). Єдиним засновником АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «НАЦІОНАЛЬНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ» є Кабінет Міністрів України. Наведене свідчить про приналежність позивача до державного сектора економіки.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 22 Господарського кодексу України держава здійснює управління державним сектором економіки відповідно до засад внутрішньої і зовнішньої політики. Суб`єктами господарювання державного сектора економіки є суб`єкти, що діють на основі лише державної власності, а також суб`єкти, державна частка у статутному капіталі яких перевищує п`ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб`єктів.
За приписами ч. 1 ст. 62 Господарського кодексу України підприємство - самостійний суб`єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб`єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.
Підприємство є юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банків та може мати печатки (ч. 4 ст. 62 Господарського кодексу України).
Управління підприємством, згідно з ч. 1 ст. 65 Господарського кодексу України, здійснюється відповідно до його установчих документів на основі поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна і участі в управлінні трудового колективу.
Відповідно до ч. 2, 3 ст. 65 Господарського кодексу України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів. Для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.
Управління діяльністю господарського товариства здійснюють його органи та посадові особи, склад і порядок обрання (призначення) яких визначається залежно від виду товариства, а у визначених законом випадках - учасники товариства. Особливості управління господарським товариством, у статутному капіталі якого є корпоративні права держави, визначаються законами України (ч.1 ст. 89 Господарського кодексу України)
Відповідно до ч. 1 ст. 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.
При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству (п. 1 ч. 4 ст. 179 Господарського кодексу України).
Згідно з ч. 1, 2 ст. 67 Господарського кодексу України відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.
Виходячи з аналізу наведених норм права та обставин справи, суд апеляційної інстанції зазначає, що держава, в особі органу, що здійснює управляння товариством - Кабінет Міністрів України, визначає напрямки діяльності того чи іншого підприємства та на власний розсуд здійснює управління ним через відповідні органи. При цьому укладення будь-якого правочину, як і виконання його належить до компетенції відповідного господарюючого суб`єкта (з урахуванням особливостей укладення певних договорів).
Отже, суд апеляційної інстанції зазначає, що вчинення такої процесуальної дії як відмова від позову не ототожнюється з відмовою від договору, його розірвання, тощо. Виконання або відмова від подальшого виконання зобов`язання залежить від безпосереднього волевиявлення сторін (їх поведінки), у тому числі і відповідача, саме яким і не було виконано частину робіт. Доказів того, що відмова від частини позовних вимог (щодо зобов`язання виконати роботи) будь-яким чином порушить права держави відповідачем не надано. При цьому замовник не обмежений у праві залучити до виконання робіт іншого підрядника. Водночас, вимоги про стягнення штрафних санкцій за невиконання частини робіт і є предметом іншої частини позовних вимог.
Крім того, норма ч. 5 ст. 191 ГПК України передбачає можливість не прийняти відмову від позову у справі тільки у випадку, коли особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє. А тому необхідність встановлення будь-яких інших обставин нормами процесуального права не передбачено, що відповідає принципу диспозитивності.
Доказів того, що відмова АТ «Укртрансгаз» від частини позовних вимог (про зобов`язання відповідача вчинити спрямовані на виконання умов договору дії) у даній справі суперечить інтересам АТ «Укртрансгаз», законодавству або порушує права і охоронюваних законом інтересів інших осіб, у тому числі держави, - матеріали справи не містять.
За змістом ч. 1, 3 ст. 56 ГПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.
Заяву про відмову від частини позовних вимог підписано представником АТ «Укртрансгаз» Т.В. Федоровою. До заяви долучено довіреність від 11.05.2019 №1-840, якою позивач, в особі тимчасово-виконуючого обов`язки президента АТ «Укртрансгаз» С.О. Олексієнко, посадове становище якого підтверджується інформацією, що міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch) уповноважено Т.В. Федорову на підписання від імені позивача в т.ч. позовних заяв та заяв про їх відкликання. Наявність у Т.В. Федорової статусу адвоката підтверджується копією свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №2253/10 від 24.04.2003.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» державна реєстрація базується на таких основних принципах: об`єктивності, достовірності та повноти відомостей у Єдиному державному реєстрі.
Вказані обставини свідчать про те, що Т.В. Федорова, якою подано і підписано заяву про відмову від частини позовних вимог від імені зазначеної юридичної особи, - має повноваження щодо вчинення таких дій.
Враховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що заява про відмову від частини позовних вимог підлягає задоволенню, рішення в частині вимог немайнового характеру про зобов`язання виконати умови договору за визначеним позивачем переліком та вартістю підлягає визнанню нечинним, а провадження у справі у вказаній частині - закриттю.
Також Північний апеляційний господарський суд звернув увагу в судовому засіданні позивача, що відповідно до ч. 3 ст. 231 ГПК України у разі закриття провадження у справі повторне звернення до суду із спору між тими самим сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається. Водночас, відповідач має право в загальному порядку на звернення з позовом у разі, якщо вважає, що його право порушено.
При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що у зв`язку із прийняттям відмови від частині позовних вимог про зобов`язання виконати роботи, передбачені умовами договору та визнанням в цій частині нечинним рішення суду першої інстанції (саме в якій оскаржується рішення відповідачем) на підставі ст. 274 ГПК України, провадження за апеляційною скаргою ТОВ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» підлягає закриттю (у зв`язку з відсутністю предмета оскарження).
7. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції
Як правильно з`ясовано судом першої інстанції, 13.07.2016 між позивачем, як замовником, та відповідачем, як підрядником, було укладено договір підряду №1607000403 з врахуванням змін, внесених додатковими угодами до договору № 1 від 09.08.2016, № 2 від 30.08.2016 та № 3 від 20.12.2017 (далі - договір).
Відповідно до п. 1.1. договору підрядник приймає на себе зобов`язання власними та залученими силами та засобами виконати комплекс робіт по об`єкту «Реконструкція технологічного зв`язку ДК «Укртрансгаз» на дільниці Боярка-Яготин (Будівельні роботи) (код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)» та здати в установлений договором строк закінчений будівництвом об`єкт відповідно до договірної документації, а саме:
1.1.1. розробити календарний план - графік виконання основних заходів і робіт;
1.1.2. розробити і затвердити у замовника проект виконання робіт;
1.1.3. отримати дозволи на виконання будівельно-монтажних робіт від державних установ та експлуатуючих організацій;
1.1.4. поставити обладнання (устаткування) і матеріали згідно з специфікаціями;
1.1.5. виконати будівельно-монтажні роботи відповідно до погодженої документації та затвердженого проекту виконання робіт;
1.1.6. виконати обов`язки зазначені в п. 6.4. Розділу 6;
1.1.7. кількість робіт та вимоги щодо їх якості згідно технічних вимог та якісних характеристик предмета закупівлі (додаток №3).
Пунктом 1.2. договору передбачено, що замовник зобов`язується надати підряднику фронт робіт, передати проектну документацію, забезпечити своєчасне фінансування будівництва, прийняти закінчений будівництвом об`єкт, сплатити вартість виконаних робіт підрядником, передбачену договором.
Відповідно до п. 3.1. договору (в редакції викладеній в додатковій угоді № 2 від 30.08.2016) вартість по договору відповідно до розрахунку договірної ціни (додаток № 1) складає: 20 388 576, 12 грн, крім того ПДВ 4 077 715, 23 грн, загальна вартість з ПДВ 24 466 291, 35 грн.
Відповідно до додатку № 1 (договірна ціна «Реконструкція технологічного зв`язку ДК «Укртрансгаз» на дільниці Боярка-Яготин (Будівельні роботи) (код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)») всього договірна ціна складає 24 466 291, 35 грн. Додаток № 1 підписаний в.о. директора та директором сторін та скріплений їх печатками.
Вартість устаткування за цим договором складає: 386 869, 29 грн, крім того ПДВ 77 373, 86 грн, загальна вартість з ПДВ 464 243, 15 грн (п. 3.1.1. договору).
Вартість будівельно-монтажних робіт за цим договором, згідно з п. 3.1.2. договору складає: 20 001 706, 83 грн, крім того ПДВ 4 000 341, 37 грн, загальна вартість з ПДВ: 24 002 048, 20 грн.
Відповідно до п. 3.1, 3.2 договору вартість робіт визначена кошторисом, що є невід`ємною частиною договору. Всі витрати, пов`язані з отриманням погоджень, дозволів покладаються на підрядника. Замовник компенсує витрати підрядника на підставі оформлених належним чином підтверджуючих документів (калькуляцій, актів виконаних робіт і т.п.).
Згідно з п. 5.2. договору строк виконання робіт - протягом 12 місяців з моменту отримання підрядником письмового дозволу замовника про початок виконання робіт та/або відповідно до календарного плану-графіку.
Договір набирає чинності з дати підписання його сторонами і діє до 31.12.2017, а в частині виконання сторонами зобов`язань щодо розрахунків - до їх повного виконання (п. 5.4. договору).
Відповідно до п. 6.3.8 договору підрядник виконує роботи у відповідності з проектом виконання робіт, будівельними нормами і правилами, затвердженими графіками виконання робіт. Підрядник забезпечує комплектацію робіт всіма матеріалами, виробами, конструкціями та обладнанням.
Підрядник зобов`язаний виконати з використанням власних ресурсів та у встановлені строки проект виконання робіт (п. 6.4.1 договору).
Згідно з п. 10.1. договору сторони несуть відповідальність за невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків за цим договором відповідно до чинного законодавства.
Положеннями п. 10.3. договору сторони узгодили, що за порушення з вини підрядника строків виконання робіт він сплачує замовнику пеню в розмірі 0, 1 відсотка від вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а з прострочення понад 30 днів - додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості. Порушенням строків виконання робіт вважати ті строки, що вказані в п. 5.2.
Як встановлено судом першої інстанції, на виконання умов договору відповідач виконав частину робіт по об`єкту «Реконструкція технологічного зв`язку ДК «Укртрансгаз» на дільниці Боярка-Яготин», передбачених календарним планом-графіком виконання робіт, який є додатком № 2 до договору, на загальну суму 10 083 767, 28 грн, про що свідчать акти приймання виконаних будівельних робіт, копії яких наявні в матеріалах справи. Наведене не спростовується сторонами.
Однак, як зазначає позивач, підрядником не були виконані у строки, передбачені договором, роботи по об`єкту, передбачені календарним планом-графіком виконання робіт, який є додатком 2 до договору. Зокрема, виконано частково такі роботи: прокладання захисної п/е трубки; влаштування переходів методом ГНБ; задувка волоконно-оптичного кабелю; монтаж контейнерів КЛ-660, монтаж оптичних муфт ВяОК; придбання та монтаж обладнання на вузли зв`язку; монтаж та настроювання обладнання системи передачі та не виконано наступні роботи - установку по трасі стовпчиків, плит, КВП; монтаж та настроювання обладнання системи передачі. Вартість невиконаної частини робіт складає 14 382 524, 07 грн.
Листом замовника від 07.09.2016 № 1809/16-01 зазначено про надання дозволу підряднику на початок виконання робіт за договором №1607000403 від 13.07.2016 та прохання розробити проект виконання робіт згідно п. 6.3.3 договору. Тому доводи відповідача в цій частині відхиляються як безпідставні.
З матеріалів справи вбачається, що позивач листом від 162.09.2016 № 1892/16-01 звертався до голови Державної архітектурно-будівельної інспекції України про внесення змін до декларації про початок виконання робіт по об`єкту «Реконструкція технологічного зв`язку ДК «Укртрансгаз» на дільниці Боярка-Яготин» (декларація № КС 083131990123 від 18.07.2013), в якому зазначив в тому числі про зміну генерального підрядника на ТОВ «Свемон-Захід 1948».
Відповідачем долучено до матеріалів справи перші аркуші робочого проекту по об`єкту «Реконструкція технологічного зв`язку ДК «Укртрансгаз» на дільниці Боярка-Яготин». 
У зв`язку з недотриманням строків виконання робіт, на підставі п. 10.3. договору позивачем було нараховано пеню за загальний період прострочення з 30.12.2016 по 26.02.2018 в розмірі 2  864 151, 09 грн та штраф 7 % - за прострочення понад 30 днів у розмірі 1 099  238, 88 грн.
В матеріалах справи наявні первинні документи, необхідні для ухвалення рішення у справі по суті заявлених вимог (з урахуванням відмови від частини позову).
ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ
8. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, застосовані ним положення законодавства та межі апеляційного перегляду рішення суду
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Між сторонами склалися правовідносини у сфері виконання робіт (договір підряду). Предметом спору у даній справі (з урахуванням відмови від частини позовних вимог) є матеріально-правова вимога замовника до підрядника про стягнення пені та штрафу за неналежне виконання зобов`язань за договором підряду.
Поняття зобов`язання та підстави його виникнення унормовано ст. 509 Цивільного кодексу України, згідно з якою зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених  статтею 11 цього Кодексу; зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
За змістом ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, які кореспондуються з нормою ст. 193 Господарського кодексу України, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.
Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду та з огляду на ст. 174 Господарського кодексу України, ст. 11 Цивільного кодексу України, є підставою для виникнення у його сторін прав та обов`язків, визначених ним.
Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
У розумінні наведеної норми основним предметом договору будівельного підряду є результат будівельних робіт - завершений будівництвом об`єкт або закінчені будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації на замовлення замовника, а не процес виконання робіт чи діяльність підрядника на створення об`єкта та його здачу. Додатковим предметом будівельного підряду можуть бути нерозривно пов`язані із місцезнаходженням об`єкта проектні та пошукові роботи щодо розробки за завданням замовника проектної або іншої технічної документації та/або виконання пошукових робіт.
Як вбачається з матеріалів справи, основне зобов`язання відповідача (відповідно до умов п. 1.1. договору) - є виконати комплекс робіт по об`єкту «Реконструкція технологічного зв`язку ДК «Укртрансгаз» на дільниці Боярка-Яготин (Будівельні роботи) (код ЄЗС ДК 021:2015 - 45000000-7)» та здати в установлений договором строк закінчений будівництвом об`єкт відповідно до договірної документації.
Водночас, умовами спірного договору також визначено інші обов`язки підрядника, які існують у межах основного зобов`язання, у тому числі обов`язок підрядника щодо дотримання строків виконання всіх етапів підрядних робіт (п. 5.2, 6.4.4, 6.4.11 договору) відповідно до умов договору та календарного плану-графіку виконання робіт.
Відповідальність підрядника за умовами цього договору у вигляді штрафних санкцій (пені, штрафу), передбачена п. 10.3 договору, настає у разі порушення строків виконання робіт, що вказані в п. 5.2.
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що на момент, з якого позивачем нараховано пеню та штраф замовником вже було надано підряднику дозвіл на початок виконання робіт за договором, тому недоречними визнаються доводи відповідача про неможливість нарахування штрафних санкції відповідно до календарного плану-графіку в розумінні п. 5.2 договору.
Згідно з п. 5.2 договору строк виконання робіт - протягом 12 місяців з моменту отримання підрядником письмового дозволу замовника про початок виконання робіт та/або відповідно до календарного плану-графіку.
Дозвіл було надано листом замовника від 07.09.2016 № 1809/16-01, в якому безпосередньо зазначено про надання дозволу підряднику на початок виконання робіт за договором, отримання якого підтверджувалось самим відповідачем у суді першої інстанції.
Тобто відповідальність підрядника за умовами цього договору у вигляді штрафних санкцій (пені, штрафу) настає у разі прострочення виконання відповідачем обов`язку зі здачі завершеного будівництвом об`єкта в експлуатацію, тобто за прострочення виконання підрядних робіт у цілому, а не за прострочення у виконанні окремих етапів робіт/поставки обладнання в межах основного зобов`язання.
Відповідно до ст. 610, 611 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Частина 2 ст. 883 Цивільного кодексу України передбачає, що за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.
За змістом ч. 1 ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Частиною 1 ст. 230 Господарського кодексу України визначено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
У договорі сторони погодили, що за порушення з вини підрядника строків виконання робіт (п. 10.3. договору), він сплачує замовнику пеню в розмірі 0, 1 відсотка від вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів - додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості.
Отже, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що наведені норми права та положення договору підряду передбачають можливість застосування до підрядника (боржника) відповідальності передбаченої договором, виходячи з загальної вартості невиконаних робіт та з урахуванням загального терміну їх виконання. А тому, враховуючи встановлені обставини справи щодо невиконання підрядником частини підрядних робіт, у замовника виникло право на відшкодування пені та штрафу, передбачених умовами договору. Доказів виконання таких робіт (складення актів виконаних робіт, тощо) матеріли справи не містять, відповідачем така обставина не спростовувалася.
Суд апеляційної інстанції враховує висновок об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладений у постанові від 24.01.2020 у справі № 910/3362/18, якою розглянуто спір між цими ж сторонами з подібних правовідносин. Так, суд касаційної інстанції вказав, що відсутність у договорі підряду окремо погоджених строків виконання кожного з видів (етапів) робіт та їх вартості не позбавляє позивача права на застосування до боржника відповідальності передбаченої договором, виходячи з загальної вартості невиконаних робіт та з урахуванням загального терміну їх виконання (умови договорів щодо строків дії, виконання, штрафних санкцій аналогічні). А тому, при визначені розміру штрафних санкцій, суд апеляційної інстанції виходить із загальної вартості невиконаних робіт та з урахуванням загального терміну їх виконання.
Як вбачається з наданого розрахунку штрафних санкцій (з урахуванням зменшення позовних вимог), скаржником було здійснено нарахування за такими етапами: 1) прокладання захисної п/е трубки, залишок по етапу 4  949  813, 04 грн - 900  865,97 грн пені, 346  486, 91 грн 7 % штрафу; 2) влаштування переходів методом ГНБ, залишок по етапу 3  444  725, 62 грн - 781  917, 25 грн пені, 300  737, 40 грн 7 % штрафу; 3) задувка волоконно-оптичного кабелю, залишок по етапу 3  315  845, 23 грн - 650  518, 45 грн пені, 250  199, 41 грн 7 % штрафу; 4) прокладка кабелю по території ВЗ, докладка КТК, подача кабелю в приміщення, залишок по етапу 0, 00 грн - 0, 00 грн пені, 0, 00 грн 7 % штрафу; 5) монтаж контейнерів КЛ-660, монтаж оптичних муфт ВяОК, виміри, залишок по етапу 1  365  560, 12 грн - 286  861, 61 грн пені, 110  331, 39 грн 7 % штрафу; 6) установка по трасі стовпчиків, плит, КВП, залишок по етапу 647  539, 25 грн - 117  852, 14 грн пені, 45  327, 75 грн 7 % штрафу; 7) пристосування приміщення ВЗ (ремонт, оздоблювальні, електротехнічні роботи), залишок по етапу 0, 00 грн - 0, 00 грн пені, 0, 00 грн 7 % штрафу; 8) придбання та монтаж обладнання на вузли зв`язку, залишок по етапу 412  279, 13 грн - 75  034, 80 грн пені, 28  859, 54 грн 7 % штрафу; 9) монтаж та настроювання обладнання системи передачі, залишок по етапу 247  092, 68 грн - 44  970, 87 грн пені, 17  296, 49 грн 7 % штрафу.
Водночас, як вбачається з календарного плану-графіку виконання робіт (додаток №2 до договору), останній не містить такого виду робіт, як монтаж контейнерів КЛ-660, монтаж оптичних муфт ВяОК, виміри (п. 6 розрахунку штрафних санкцій). Натомість в календарному плані-графіку виконання робіт зазначено монтаж кабелю ОК, зварювання волокон, кінцевих пристроїв, виміри, виконавча геотопозйомка (п. 3.4. графіку). До того ж, інформація яка міститься в технічних вимогах та робочому проекті на дають можливості дійти висновку про вірогідність (в розумінні ст. 79 ГПК України) того, що п. 6 робіт, наведений в розрахунку штрафних санкцій, відповідає п. 3.4. календарного плану-графіку виконання робіт. А тому, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у наведеному скаржником розрахунку штрафних санкцій вказано роботи, які не були передбачені умовами договору підряду, відповідно, підстави для нарахування штрафних санкцій на такі роботи відсутні. Разом з тим решта робіт, наведених у п. 1 - 5, 7 - 9 розрахунку були передбачені умовами договору, зокрема, календарним планом-графіком виконання робіт (додаток №2 до договору).
Крім того, як вбачається з умов договору, сторони у п. 10.3 договору передбачили відповідальність у вигляді стягнення пені в розмірі 0, 1 % від вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення.
Відповідно до ч. 1, 3 ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
При цьому за змістом ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
Нормою ст. 231 Господарського кодексу України передбачено розмір штрафних санкцій, зокрема, згідно з ч. 1 указаної статті передбачено, що законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.
Відповідно до ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Як вбачається з матеріалів справи власником АТ «Укртрансгаз» є АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «НАЦІОНАЛЬНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ», що також підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch). Єдиним засновником АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «НАЦІОНАЛЬНА АКЦІОНЕРНА КОМПАНІЯ «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ» є Кабінет Міністрів України. Наведене свідчить про приналежність позивача до державного сектора економіки.
Як було зазначено, у п. 10.3. договору сторони погодили, що у разі порушення умов щодо строків виконання робіт підрядник сплачує пеню у розмірі 0,1% від вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, що відповідає розміру пені, встановленого законом.
Також суд апеляційної інстанції частково приймає доводи позивача та вважає помилковим посилання суду першої інстанції щодо наявності підстав для застосування строку позовної давності до вимог про стягнення штрафних санкцій з огляду на таке.
Позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (ст. 256 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 258 Цивільного кодексу України для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).
Як вже зазначалося в даній постанові, дозвіл на початок виконання робіт відповідач отримав 07.09.2016 (лист № 1809/16-01 від 07.0.2016), про що зазначав сам відповідач у відзиві на позов. Згідно з п. 5.2. договору строк виконання робіт - протягом 12 місяців з моменту отримання письмового дозволу замовника. Тобто прострочення виконання робіт почалося 08.09.2017. З даним позовом, як зазначає АТ «Укртрансгаз», він звернувся до суду першої інстанції 30.03.2018, що підтверджується копіями опису вкладення та фіскального чеку, а згідно з відтиском штемпеля суду першої інстанції 02.04.2018 (саме з вказаної дати виходив суд першої інстанції). При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що не залежно від того, звернувся позивач до суду 30.03.2018 чи 02.04.2018, заявник звернувся в межах року з моменту прострочення зобов`язання. А тому мотиви щодо наявності підстав для застосування наслідків спливу строку позовної давності, з яких виходив суд першої інстанції, визнаються необґрунтованими. Тому рішення в цій частині підлягає зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 275, п. 2, 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України.
У даному випадку суд апеляційної інстанції враховує позицію Верховного Суду у справі № 910/3362/18 (між цими ж сторонами за подібних правовідносин) щодо можливості нарахування штрафних санкцій з урахуванням загального терміну їх виконання. Звертаючись з даним позовом, позивачем було здійснено розрахунок та, відповідно, заявлено про стягнення пені станом на 26.02.2018. Суд апеляційної інстанції здійснивши перевірку заявленого скаржником розрахунку, з урахуванням положень ст. 231, 232 Господарського кодексу України та висновків Верховного Суду у справі № 910/3362/18, дійшов висновку про арифметично обґрунтовану заявлену до стягнення пеню в розмірі 2  238  974, 73 грн (851  367, 84 грн (прокладання захисної п/е трубки), 592  492, 81 грн (влаштування переходів методом ГНБ), 570  325, 38 грн (задувка волоконно-оптичного кабелю), 111  376, 75 грн (установка по трасі стовпчиків, плит, КВП), 70  912, 01 грн (придбання та монтаж обладнання на вузли зв`язку), 42  499, 94 грн (монтаж та настроювання обладнання системи передачі) за заявлені скаржником періоди.
Також судом апеляційної інстанції здійснено перевірку поданого скаржником розрахунку 7 % штрафу та виявлено помилку в обрахунку штрафу. При цьому суд приймає доводи відповідача про те, що штраф за порушення строків виконання підрядних робіт нараховується на суму невиконаних робіт, що було узгоджено сторонами в п. 10.3. договору. Здійснивши перевірку заявленого скаржником розрахунку, з урахуванням положень узгоджених умов договору, суд дійшов висновку про арифметично обґрунтовані заявлених до стягнення 7 % штрафу в розмірі 911  210, 65 грн (346  486, 91 грн (прокладання захисної п/е трубки), 241  130, 79 грн (влаштування переходів методом ГНБ), 232  109, 17 грн (задувка волоконно-оптичного кабелю), 45  327, 75 грн (установка по трасі стовпчиків, плит, КВП), 28  859, 54 грн (придбання та монтаж обладнання на вузли зв`язку), 17  296, 49 грн (монтаж та настроювання обладнання системи передачі).
При цьому суд апеляційної інстанції враховує, що роботи, про невиконання яких заявлено скаржником, відсутні в актах виконаних робіт та довідках про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, що свідчить про те, що відповідачем не було виконано робіт, передбачених умовами договору, що є підставою для застосування відповідальності узгодженою сторонами в п. 10.3. договору підряду. Підстав для зменшення штрафних санкцій, з урахуванням факту невиконання робіт навіть на момент розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не встановив.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткову обґрунтованість доводів апеляційної скарги АТ «Укртрансгаз» та, відповідно, необхідністю задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача на користь позивача підлягає 2  238  974, 73 грн пені та 911  210, 65 грн 7% штрафу за прострочення виконання робіт. В решті вимог про стягнення пені та 7 % штрафу слід відмовити.
Суд апеляційної інстанції вважає безпідставними посилання відповідача на акти звіряння взаємних розрахунків, згідно з яких підтверджується заборгованість позивача перед відповідачем з огляду на таке, що подані акти складені за іншими договорами, укладеними між сторонами, які не є предметом даного розгляду. А тому, наявність заборгованості позивача перед відповідачем за іншими правовідносинами не звільняє підрядника (відповідача) від виконання зобов`язань за договором підряду, який є предметом даного розгляду. Обставини, які б свідчили про наявність заборгованості замовника перед відповідачем за договором підряду, який є предметом розгляду судом не встановлено, відповідачем таких доказів не надано.
9. Висновки за результатами розгляду апеляційних скарг з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції
Відповідно до ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права (ч. 1 ст. 277 ГПК України).
Отже, Північний апеляційний господарський суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог щодо стягнення пені та 7 % штрафу, оскільки суд першої інстанції, вірно встановивши обставини справи, дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для часткового задоволення (в більшому розмірі ніж було вирішено судом першої інстанції) позовних вимог в частині стягнення штрафних санкцій (пені та 7 % штрафу).
Таким чином, на підставі ст. 2, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги АТ «Укртрансгаз» у даній справі та скасування рішення суду першої інстанції у частині відмови у стягнені 1  063  736, 86 грн пені (2  238  974, 73 грн - 1  175  237, 87) та 645  086, 15 грн 7% штрафу (911  210, 65 грн - 419  182,16 грн) та судового збору, з ухваленням у вказаній частині нового рішення - про задоволення позову у відповідній частині.
10. Судові витрати
Що стосується розподілу судового збору по суті позовних вимог то, з урахуванням часткового задоволення апеляційної скарги, понесені судові витрати за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції (судовий збір) покладаються на сторони пропорційно задоволеним вимогам у порядку ст. 129 ГПК України (без урахуванням відмови від частини позовних вимог про зобов`язання виконати роботи, судовий збір за які покладаються на позивача).
Керуючись ст. 2, 129, 191, 231, 269, 270, 274, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:
1. Заяву АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «Укртрансгаз» про відмову від позову в частині позовних вимог до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» про зобов`язання виконати комплекс робіт по об`єкту «Реконструкція технологічного зв`язку ДК «Укртрансгаз» на дільниці Боярка-Яготин (Будівельні роботи) код (ЄЗС ДК 021:2015-45000000-7)» в повному обсязі, передбаченому договором підряду №1607000403 від 13.07.2016 та додаткових угод до нього на загальну суму 14  382  524, 07 грн прийняти.
2. Визнати нечинним рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2018 у справі № 910/3921/18 в частині позовних вимог АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «Укртрансгаз» до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» про зобов`язання виконати комплекс робіт по об`єкту Реконструкція технологічного зв`язку ДК «Укртрансгаз» на дільниці Боярка-Яготин (Будівельні роботи) код (ЄЗС ДК 021:2015-45000000-7)» в повному обсязі, передбаченому договором підряду №1607000403 від 13.07.2016 та додаткових угод до нього на загальну суму 14  382  524, 07 грн та закрити провадження у справі у зазначеній частині.
3. Апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2018 у справі № 910/3921/18 - закрити.
Вирішити питання про розподіл судових витрат за подачу апеляційної скарги ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» таким чином:
Повернути з Державного бюджету України на рахунок ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» (04053, м. Київ, вул. Обсерваторна, 6, приміщення, 5; код 39139461) судовий збір у розмірі 1 321 (тисячу триста двадцять одну) грн 50 коп., що відповідає 50 % судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги за немайнову вимогу (платіжне доручення № 220 від 01.02.2019 знаходиться в матеріалах справи).
Стягнути з Акціонерного товариства «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський Узвіз, б. 9/1; код 30019801) на користь ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» (04053, м. Київ, вул. Обсерваторна, 6, приміщення, 5; код 39139461) судовий збір у розмірі 1 321 (тисячу триста двадцять одну) грн 50 коп., що відповідає 50 % судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги за немайнову вимогу.
4. Апеляційну скаргу АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «Укртрансгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2018 у справі № 910/3921/18 - задовольнити частково.
5. Пункти 3, 4 резолютивної частини рішення Господарського суду міста Києва від Києва від 22.11.2018 у справі №910/3921/18 змінити, шляхом викладення в такій редакції:
« 3. Стягнути з ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» (04053, м. Київ, вул. Обсерваторна, 6, приміщення, 5; код 39139461) на користь АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський Узвіз, б. 9/1; код 30019801) 2  238  974 грн (два мільйони двісті тридцять вісім тисяч дев`ятсот сімдесят чотири) грн 73 коп. - пені та 911  210 (дев`ятсот одинадцять тисяч двісті десять) грн 65 коп. - 7 % штрафу та 49  014 (сорок дев`ять тисяч чотирнадцять) грн 78 коп. - витрат на оплату судового збору.
4. В задоволенні інших позовних вимог про стягнення пені та штрафу - відмовити.».
В решті рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2018 у справі №910/3921/18 - залишити без змін, а апеляційну скаргу АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «Укртрансгаз» - без задоволення.
6. Судовий збір за розгляд апеляційної скарги АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «Укртрансгаз» покласти на сторони пропорційно задоволеним вимогам.
Стягнути з ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «СВЕМОН-ЗАХІД 1948» (04053, м. Київ, вул. Обсерваторна, 6, приміщення, 5; код 39139461) на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський Узвіз, б. 9/1; код 30019801) 38  448 (тридцять вісім тисяч чотириста сорок вісім) грн 52 коп. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.
Видачу відповідних наказів доручити суду першої інстанції.
7. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 03.07.2020

Головуючий суддя                                                            О.М. Коротун 

Судді                                                                                О.М. Гаврилюк

                                                                                В.В. Сулім