ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

24 червня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/8493/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Шлай А.В. (доповідач),
                               суддів:  Кругового О.О., Прокопчук Т.С.,     
за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,      
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 лютого 2020 р. (суддя Олійник В.М.) в адміністративній справі № 160/8493/19 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської   міської ради,  третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Дніпровська  міська рада, про визнання протиправним та скасування припису, -

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в  якому  просив визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно - будівельного контролю Дніпровської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 15 січня 2019 р., який видано за результатами проведеної позапланової перевірки об`єкта містобудування, що розташований за адресою: АДРЕСА_1.
В обґрунтування  позову  позивач  зазначав, що 15.01.2019 за наслідками перевірки Управлінням державного архітектурно - будівельного контролю Дніпровської міської ради винесено спірний припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. На думку позивача, проведення позапланової перевірки здійснено поза межами повноважень та не у спосіб, що визначені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, оскільки  державний архітектурно-будівельний контроль здійснювався за відсутності позивача. Позивач, як фізична особа - підприємець, не є власником нежитлового приміщення та не є суб`єктом, зазначеним у частині 2 статті 2 Закону України "Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності".
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 лютого 2020 р., ухваленим за результатами розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку ФОП ОСОБА_1 .
Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, скаржник просить скасувати оскаржене рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про задоволення позову. Скаржник вказує, що перевірку позивача було здійснено з порушенням вимог Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, зокрема, без повідомлення позивача про проведення перевірки, без належним чином оформлених документів (наказу та направлення) та без участі позивача, тому за наслідками такої перевірки акти суб`єкта владних повноважень (акти, приписи, протоколи, постанови) не можуть мати будь-яких правових наслідків та підлягають скасуванню. 
09 червня 2020 р. скаржник також подав до суду апеляційної інстанції письмові пояснення в яких зазначив, що в наказі на проведення перевірки та у направленні відповідачем не зазначено прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи/фізичної особи - підприємця, щодо якого здійснюються заходи контролю. Відповідач у наказі та направленні, на підставі яких здійснювався позаплановий захід, в акті перевірки, у протоколі та приписі, безпідставно визначено статус нежитлової будівлі як об`єкта містобудування. Посилається на висновки, що викладені в постанові Верховного Суду від 08 листопада 2019 р. у справі №400/2866/18 (пункт 37 постанови). 
16 червня 2020 р. до суду надійшов супровідний лист Дніпровської міської ради з копією листа Дніпровської міської ради від 22.12.2018 № 4/20-1753 та копією додатку до нього на 1 аркуші із зазначенням об`єкта містобудування, який розташований за адресою: АДРЕСА_1.
22 червня 2020 р. до апеляційного суду надійшли пояснення, до яких скаржник на вимогу суду надав копії документів, які підтверджують набуття права власності на нежитлове приміщення, нежитлову будівлю-автомийку, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1, а саме: свідоцтво про право власності від 30.12.2015; витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень від 30.12.2015; заочне рішення Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18.11.2015 у справі №202/8595/15-ц. Також скаржник просив врахувати висновки Верховного Суду, що викладені у постанові від 26 травня 2020 р. у справі №826/703/16.
24 червня 2020 р. до апеляційного суду надійшов лист третьої особи, в якому зазначено, що на час надання інформації об`єкт, що розташований за адресою: АДРЕСА_1, не введено в експлуатацію.
У судовому засіданні представник позивача апеляційну скаргу підтримав, представники відповідача та третьої особи проти задоволення апеляційної скарги заперечували.
Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Крім того, перевірка оскарженого рішення суду першої інстанції здійснюється в межах доводів та вимог апеляційної скарги, як це передбачено статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України.
Судом першої інстанції встановлено, що 22.12.2018 Дніпровська міська рада звернулась до начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради з листом №4/20-1753, в якому просила провести перевірки дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, про що є відповідні акти перевірок, та у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, скласти протоколи та приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт на об`єктах будівництва з додатком. Про проведення позапланової перевірки було видано наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради від 08 січня 2019 р. № 15п та виписано направлення від 09 січня 2019 р. за № 0006, копії яких містяться в матеріалах справи. У період з  09.01.2019 по 15.01.2019 Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради було проведено перевірку ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1. За результатами перевірки відповідачем було складено акт №00000000016, в  якому зазначено, що ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , експлуатується нежитлова будівля-автомийка, яка не має відповідних документів, що дають право на експлуатацію даного об`єкта, що є порушенням частини 8 статті 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". В Реєстрі дозвільних документів Державної архітектурно-будівельної інспекції України відсутня інформація щодо введення в експлуатацію вищевказаного об`єкту будівництва. Таким чином, об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_1, експлуатується в порушення норм законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. Згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна власником земельної ділянки (кадастровий номер 1210100000:01:0270:0004, площею 0,0472 га) та будівлі за адресою: АДРЕСА_1  (нежитлова будівля - автомийка), є ОСОБА_1 . На підставі викладеного  документи, які складаються за результатами позапланової перевірки щодо додержання вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, були складені на ім`я ОСОБА_1 , як на суб`єкта будівництва - власника майна, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1. Крім акта відповідачем  було складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.01.2019, а також припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 15.01.2019, де зазначені порушення у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, зокрема: ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , експлуатується нежитлова будівля - автомийка, яка не має відповідних документів, що дають право на експлуатацію даного об`єкта, в порушення частини 8 статті 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність спірного припису.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Предметом спірних правовідносин у цій справі є припис Управління державного архітектурно - будівельного контролю Дніпровської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 15.01.2019, яким зобов`язано позивача з 15 січня 2019 р. зупинити експлуатацію об`єкта містобудування, що розташований за адресою: АДРЕСА_1, до введення в експлуатацію даного об`єкта, згідно чинного законодавства. 
Відповідно до пунктів 2, 3 частини 3 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Таким чином, на час виникнення спірних правовідносин статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначалось, що припис може містити лише вимоги щодо усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та про зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Згідно з положеннями пункту 9 частини 3 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію.
Аналогічні приписи визначені підпунктом 10 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553.
Верховний Суд у постанові від 26 травня 2020 р. в адміністративній справі №826/703/16 дійшов висновку, що право забороняти експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не введених в експлуатацію у встановленому порядку, реалізується посадовими особами ДАБІ України шляхом видання мотивованого письмового рішення. Суд касаційної інстанції вказав на те, що припис не може ототожнюватись із вмотивованим письмовим рішенням посадової особи ДАБІ України.
Крім того, спірним приписом відповідач заборонив експлуатацію об`єкта містобудування, проте право власності на нежитлове приміщення, нежитлову будівлю-автомийку  (тобто як об`єкт нерухомого майна) зареєстровано за ОСОБА_1 ще з 29.12.2015. Доказів того, що цей об`єкт нерухомого майна був підданий реконструкції, перебудові, капітальному ремонту чи іншим видам робіт, після проведення яких об`єкт потребує введення в експлуатацію, відповідачем суду не надано. 
Щодо доводів позивача про порушення відповідачем вимог Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини 1        статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553).
Згідно з пунктами 7-9 Порядку № 553 підставою для проведення позапланової перевірки, зокрема, є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
У пункті 12 Порядку № 553 зазначено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Відповідно до пункту 14 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Відповідно до пункту 21 Порядку №533, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Отже, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки. Для забезпечення реалізації суб`єктом містобудування зазначених прав Порядком №533 передабчено направдення повідомлення про проведення перевірки, яке має бути вручено не пізніше ніж за десять днів до її початку.
Відповідач у справі не спростовує доводи позивача щодо його неналежного повідомлення про здійснення позапланової перевірки та відсутності позивача під час проведення цієї перевірки.
У постанові від 08 листопада 2019 р. в адміністративній справі №400/2866/18 Верховний Суд дійшов висновку, що оскільки позивач або ж його представник не знали про намір проведення перевірки, не отримували повідомлення про проведення такої та були відсутні на об`єкті перевірки під час її проведення, а тому не могли вчиняти дій щодо недопуску посадових осіб відповідача на об`єкт будівництва, відтак обґрунтованими є висновки судів про визнання протиправним та скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку про задоволення позовних вимог позивача, оскільки припис від 15.01.2019 було прийнято  відповідачем  з порушенням встановленого чинним законодавством порядку.
Невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне тлумачення норм матеріального права, що призвели до ухвалення незаконного рішення, є підставою для його скасування, як це передбачено статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України, та прийняття нового рішення у справі.
Вирішуючи питання розподілу судових витрат, колегія суддів керується приписами статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Згідно матеріалів справи, позивачем понесені судові витрати по сплаті судового збору за подачу позову до суду першої інстанції - 1921 грн. (а.с. 3) та судового збору за подачу апеляційної скарги - 2881,50 грн. ( а.с.158), які підлягають відшкодуванню. 
Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу  фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 лютого 2020 р. в адміністративній справі № 160/8493/19 скасувати та ухвалити нове рішення.
Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, винесений Управлінням державного архітектурно - будівельного контролю Дніпровської міської ради 15 січня 2019 р.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно - будівельного контролю Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 40498190, м. Дніпро, 49005, вул. Січеславська Набережна, 29А) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_3 ) витрати зі сплати судового збору за подачу адміністративного позову у розмірі 1940 (одна тисяча дев`ятьсот сорок) грн. та подачу апеляційної скарги у розмірі 2881 (дві тисячі вісімсот вісімдесят одна) грн. 50 коп.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 24 червня 2020 р. і касаційному оскарженню не підлягає відповідно до пункту 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
                    Повний текст постанови складено 01 липня 2020 р.

Головуючий - суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук