Постанова 
Іменем України 
 
15 вересня 2020 року
м. Київ
 
Справа №463/4619/18
Провадження № 51-764 км 20
 
Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого –               ОСОБА_1 ,
суддів:                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря 
судового засідання   ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора                     ОСОБА_5 ,
засудженого                 ОСОБА_6 ,
захисника                      ОСОБА_7 
 
розглянув в судовому засіданні матеріали провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 15 липня 2019 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018140040001889 за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Львова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 15 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч.1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 4268,30 грн на відшкодування матеріальної шкоди та 150 000 грн – моральної шкоди.
 
Вирішено долю речових доказів.
 
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 28 жовтня 2019 року вирок Личаківського районного суду м. Львова від 15 липня 2019 року  щодо  ОСОБА_6 залишено без змін.
 
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він 19 липня 2018 року близько 04.15 год., перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин, що виникли раптово, умисно наніс один удар в живіт ОСОБА_8 , заподіявши тяжкі тілесні ушкодження,  небезпечні для життя в момент їх заподіяння.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 стверджує про незаконність постановлених щодо ньогосудових рішень, які просить скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Стверджує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильну оцінку доказів судом і упередженість при розгляді кримінального провадження. Зазначає, що суд, обґрунтовуючи доведеність вини послався на недопустимі докази, якими, на його думку, є: протоколи слідчих експериментів, як такі, що не були відкриті стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України; протокол пред`явлення речей до впізнання та протокол слідчого експерименту за участю потерпілого, через їх проведення у період перебування потерпілого на лікуванні; висновок судово-медичної експертизи №199/18 від 27 липня 2018 року через проведення дослідження неналежним експертом і відсутності посилання на методики проведення дослідження. Посилається на те, що свідки обмовили його у вчиненні кримінального правопорушення, а суд не врахував факту порушення кримінального провадження щодо осіб, які були учасниками конфлікту, що стався 19 липня 2018 року. Вказує, що перебував в стані необхідної оборони у зв`язку з чим його дії неправильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України. Наводить доводи щодо неправильного вирішення цивільного позову в частині стягнення 150000 грн на відшкодування моральної шкоди, а також щодо суворості призначеного йому покарання. Зазначає про необґрунтованість ухвали суду апеляційної інстанції.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Засуджений ОСОБА_6  та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи касаційної скарги та просили її задовольнити. 
 
Прокурор ОСОБА_5 висловила  доводи, заперечуючи проти задоволення касаційної скарги.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку. 
 
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
При розгляді кримінального провадження суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, встановлених судом, а тому не перевіряються твердження засудженого про те, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що є  невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження.
Так само не є предметом перевірки суду касаційної інстанції доводи ОСОБА_6 про необ`єктивність розгляду кримінального провадження.
 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6  у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_8 відповідає обставинам, з`ясованим судом, встановлених під час кримінального провадження, підтверджений ретельно перевіреними у судовому засіданні і детально наведеним у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим. 
Усі наведені у вироку докази у сукупності узгоджуються між собою та підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено.
Доводи ОСОБА_6 про те, що він перебував в стані необхідної оборони у зв`язку з чим його дії неправильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України, перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій і обґрунтовано визнані безпідставними.
 
Згідно із ч. 1ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
Для вирішення питання щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
 
Як стверджували свідки та потерпілий, першим розпочав конфлікт ОСОБА_6 , перебуваючи на вулиці, після чого продовжив такий в приміщенні кухні, але потерпілий відреагував на це лише нецензурними словами та не загострював ситуацію. При цьому не було посягання на права та інтереси ОСОБА_6 , загрози його здоров`ю та життю, яке б викликало необхідність для негайного відвернення чи припинення посягання шляхом заподіяння ОСОБА_8 шкоди. Відповідно ОСОБА_6 у стані необхідної оборони не перебував, а заподіяння ним ОСОБА_8 тяжкого тілесного ушкодження є реалізацією злочинного наміру ОСОБА_6 , про що правильно зазначено в оскаржуваних судових рішеннях.
 
При цьому з судових рішень вбачається, що судами не встановлено таких, що заслуговують на увагу, підстав для обмови ОСОБА_6 свідками, допитаних судом, показання яких належним чином оцінені у сукупності з іншими доказами, дослідженими судом.
 
Також судами першої та апеляційної інстанцій належним чином перевірялися і не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту про недопустимість як доказу висновку судово-медичної експертизи №199/18 від 27 липня 2018 року, а у касаційній скарзі не наведено інших тверджень, які б ставили під сумнів висновки судів із зазначеного питання.
 
Так, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що відсутність у висновку експерта посилання на методичні рекомендації відповідно до яких проводилось дослідження не є підставою для визнання даного доказу недопустимим.
При цьому апеляційним судом перевірялись і визнані безпідставними доводи сторони захисту про те, що зазначену експертизу проводив експерт, який на той час не мав права проводити  судово-медичні експертизи.
 
У колегії суддів немає підстав сумніватися в правильності висновків, зроблених експертом, який на час проведення дослідження був включений до Реєстру атестованих судових експертів і який попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, а у касаційній скарзі не наведено доводів, які б ставили під сумнів цей висновок експерта, який містить відповіді на всі питання, поставлені перед експертом в ухвалі слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 23 липня 2018 року.
 
Окрім того, не знайшов свого підтвердження аргумент засудженого про недопустимість як доказів даних відеозапису слідчих експериментів, проведених на досудовому слідстві, як таких, що не були відкриті стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України.
 
Так, частинами 2, 9 12 ст. 290 КПК України передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
 
Як видно з матеріалів провадження, стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України  було надано можливість ознайомитися з усіма матеріалами досудового розслідування, у тому числі з протоколами слідчих експериментів, невід`ємною частиною яких є диски з записами відеофіксації цих слідчих дій, про що складено відповідний протокол, який підписали як ОСОБА_6 , так і його захисник (т. 2 а.п. 52).
Тобто, сторона захисту підтвердила факт надання їй доступу до матеріалів досудового розслідування, при цьому не була позбавлена можливості заявляти перед слідчим клопотання про відображення інформації, яка містилася на оптичних дисках, однак таким правом не скористалася.
Враховуючи таку процесуальну поведінку сторін кримінального провадження колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення дотримано положень ст. 290 КПК України на стадії закінчення досудового розслідування, а тому відсутні підстави для визнання недопустимими доказами відеозаписи протоколів слідчих експериментів за участю потерпілого та свідків.
 
Окрім того, є надуманими твердження засудженого про недопустимість як доказів протоколів пред`явлення речей для впізнання та слідчого експерименту за участю потерпілого, через їх проведення у період перебування останнього на лікуванні.
З досліджених судами першої та апеляційної інстанцій документів вбачається, що ОСОБА_8 перебував на стаціонарному лікуванні з 19 до 27 липня 2018 року. (т. 1 а.п. 42).
Пред`явлення речей для впізнання та слідчий експеримент за участю потерпілого проводилися 31 липня 2018 року, у тому числі за участю понятих, представника потерпілого, а відтворення обстановки та обставин події здійснювалося з відеофіксацією.  
Потерпілий  ОСОБА_8 в суді безапеляційно стверджував, що слідчі дії за його участю проводилися після закінчення його стаціонарного лікування. 
 
У касаційній скарзі засуджений не наводить інших мотивованих тверджень, які б ставили під сумнів допустимість доказів і доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та правильність кваліфікації дій останнього за вказаною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність.
 
Сторона захисту у своїй касаційній скарзі на навела переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність постановлених у кримінальному провадженні судових рішень, а під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не було встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для їх скасування.
 
З матеріалів кримінального провадження убачається, що не погоджуючись із постановленим вироком,  ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою на вказане судове рішення.
При цьому апеляційна скарга засудженого аналогічна його касаційній скарзі.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи вказану скаргу, повною мірою перевірив твердження, викладені в ній, надав мотивовані відповіді на всі доводи, постановивши ухвалу, яка відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
 
Посилання засудженого на невідповідність призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу внаслідок суворості є необґрунтованими.
 
Призначаючи ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення,  дані про особу засудженого, який раніше не судимий, на обліку лікарів психіатра та нарколога не перебував, за результатами досудової доповіді центру пробації показав середній ризик небезпеки для суспільства, не має постійного місця проживання, міцних соціальних зв`язків. Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, встановлено не було.
 
У касаційній скарзі не наведено даних про особу ОСОБА_6 , які б не були враховані при призначенні засудженому покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню ним кримінальних правопорушень.
 
Посилання засудженого на неправильність вирішення цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди на користь потерпілого  ОСОБА_8 і невмотивованість рішення в цій частині  безпідставні.
 
Відповідно до ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами, визначеними КПК України, і при цьому застосовуються норми ЦПК України.
 
Згідно з частиною першою статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
 
Відповідно до ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода, окрім іншого, може полягати у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я, в душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.
 
Сталою судовою практикою визначено, що, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
 
З матеріалів провадження вбачається, що до початку розгляду провадження потерпілий подав цивільний позов, в якому моральну шкоду, оцінену в 200 000 грн, обґрунтував душевними стражданнями, які пережив у зв`язку з ушкодженням здоров`я, протиправною поведінкою щодо нього, а також того, що ОСОБА_6 добровільно шкоду не відшкодував та не бажає цього робити.  Також потерпілий вказував на те, що він постійно перебуває в стресовому стані, оскільки є потерпілим у кримінальному провадженні, змушений здійснювати дії, спрямовані на відновлення своїх прав та отримання відшкодування заподіяної шкоди, а друзі та знайомі ОСОБА_6 за його вказівкою здійснюють постійний тиск з метою примусити відмовитися від претензій.
 
Місцевий суд дійшов беззаперечного висновку, що заподіяна моральна шкода є очевидною, що не заперечується у касаційній скарзі.
 
Визначаючирозмір заподіяної моральної шкоди у сумі 150000 грн, суд першої інстанції глибину і тривалість моральних страждань позивача та вказав, що кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_6 , є умисним тяжким злочином, останній не розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення, не вибачився перед потерпілим, не вчинив жодних дій спрямованих на відшкодування шкоди потерпілому. Також суд враховував те, що ОСОБА_8 завдано тяжкі тілесні ушкодження, він переніс операцію, потребує подальшої реабілітації, санаторно-курортного лікування, що очевидно спричинило йому фізичний біль, душевні страждання, погіршення його стану здоров`я, що потребує тривалого часу для його відновлення. 
 
Твердження засудженого, про те, що розмір стягнення на відшкодування  моральної шкоди не відповідає засадам розумності і справедливості та визначений без врахування матеріального стану ОСОБА_6 є необгрунтованими.
Відповідно до ч. 4 ст. 1193 ЦК України суд може зменшити розмір відшкодування шкоди, завданої фізичною особою, залежно від її матеріального становища, крім випадків, коли шкоди завдано вчиненням злочину.
 
В даному випадку місцевий суд  із яким погодився суд апеляційної інстанції, правильно не взяв до уваги матеріальне становище засудженого та інші обставини, на які останній посилався, як на підстави для зменшення заявленого розміру моральної шкоди.
 
З огляду на викладене, касаційна скарга задоволенню не підлягає.
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
 
вирок Личаківського районного суду м. Львова від 15 липня 2019 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 жовтня 2019 року щодо  ОСОБА_6  залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                             ОСОБА_3