ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2020 року м. Херсон

Справа №663/2474/19
Провадження №22ц/819/812/20

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючий Бездрабко В.О. (суддя-доповідач),
судді: Вейтас І.В.,
Радченко С.В.
секретар судового засідання: Дундич А.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Скадовського районного суду Херсонської області від 12 березня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Пухальського С.В., у цивільній справі за позовом  ОСОБА_1 до підприємства об`єднання громадян «Навчально-спортивна база «Скадовськ» Всеукраїнського фізкультурно-спортивного товариства «Колос» агропромислового комплексу України, про поновлення на роботі та стягнення заборгованості по заробітній платі,
В С Т А Н О В И В:

У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до підприємства об`єднання громадян «Навчально-спортивна база «Скадовськ» Всеукраїнського фізкультурно-спортивного товариства «Колос» Агропромислового комплексу України (далі – ПОГ НСБ «Скадовськ» ВФСТ «Колос» АПК України) про поновлення на роботі та стягнення заборгованості по заробітній платі.
Позов мотивований тим, що за трудовим договором, укладеним на невизначений строк, він працював в ПОГ НСБ «Скадовськ» ВФСТ «Колос» АПК України на посаді охоронника.
Позивач зазначив, що до 06 червня 2019 року перебував у відпустці, а 06 червня 2019 року з`явився на підприємство для з`ясування графіку чергування та виходу на зміну, на що головний бухгалтер повідомила про необхідність явки на роботу 10 червня з одночасним поданням заяви на відпустку за 2018-2019 роки, на що він заперечив проти подання такої заяви.
Наказом по підприємству № 19 від 11 червня 2019 року за підписами інспектора відділу кадрів ОСОБА_2 та головного бухгалтера ОСОБА_3 , його було звільнено з посади охоронника, з 07 червня 2019 року за прогули без поважних причин згідно п.4 ст.40 КЗпП України. Підставою для звільнення стали доповідні записки інспектора відділу кадрів Пасічник Ю.І. від 07, 10 та 13 червня 2019 року.
Позивач зазначає, що не був ознайомлений з графіком чергувань та письмових пояснень про причини невиходу на роботу до звільнення керівництвом підприємства від нього не вимагалося, що є порушенням ст.149 КЗпП України. Виконувати трудові обов`язки фактично не міг, оскільки на його посаду був прийнятий інший охоронник.
Після його звернення зі скаргою про порушення трудових прав до Головного управління Держпраці у Херсонській області, наказом ПОГ НСБ «Скадовськ» ВФСТ «Колос» АПК України № 19 від 04 липня 2019 року був скасований наказ № 18 від 11 червня 2019 року про його звільнення за прогули та призначена службова перевірка за фактом відсутності позивача на робочому місці, за наслідками проведення якої наказом директора підприємства № 20 від 02 серпня 2019 року позивач повторно був звільнений за прогули робочої зміни з 07 по 08 червня 2019 року та з 10 по 11 червня 2019 року без поважних причин, на підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України.
При звільненні з ним не проведений повний розрахунок по заробітній платі, не видана трудова книжка та довідка про роботу на підприємстві, що є порушенням вимог ст.47, 116 КЗпП України.
Окремо позивач зауважив, що наказом №19 від 04 липня 2019 року скасований наказ №18 від 11 червня 2019 року про його звільнення за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України, а не наказ №19, за яким він первинно був звільнений з посади 11 червня 2019 року. Після скасування наказу про його звільнення, роботодавець не вирішив питання про його поновлення на роботі, а звільнивши його повторно 02 серпня 2019 року не вказав дату такого звільнення.
Вказавши, що звільнення з роботи відбулося з порушенням норм діючого трудового законодавства ОСОБА_1 просив суд: скасувати наказ ПОГ НСБ «Скадовськ» ВФСТ «Колос» АПК України № 19 від 11 червня 2019 року про його звільнення з посади з 07 червня 2019 року; 
скасувати наказ ПОГ НСБ «Скадовськ» ВФСТ «Колос» АПК України №19 від 04 липня 2019 року про скасуванню наказу № 18 від 11 червня 2019 року про його звільнення з посади згідно п.4 ст.40 КЗпП України за прогули;
скасувати наказ № 20 від 02 серпня 2019 року про звільнення з посади охоронника за прогули робочої зміни з 07.06.2019 по 08.06.2019 та робочої зміни з 10.06.2019 року по 11.06.2019 року без поважних причин, згідно з п.4 ч.1 ст.40 КЗпПУ; 
поновити його на роботі в ПОГ НСБ «Скадовськ» ВФСТ «Колос» АПК України з 07 червня 2019 року; 
стягнути з ПОГ НСБ «Скадовськ» ВФСТ «Колос» АПК України на його користь заборгованість по заробітній платі у розмірі 8396,00 грн. та судові витрати.
Рішенням Скадовського районного суду Херсонської області від 12 березня 2020року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , пославшись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права,просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
Скарга мотивована тим, що він не допускав вчинення прогулів без поважних причин, а відтак у відповідача були відсутні підстави для його звільнення. Наказ №19 від 11 червня 2019 року про його звільнення виданий та підписаний неуповноваженими на те особами – інспектором відділу кадрів та головним бухгалтером, а не керівником підприємства, з приводу чого він підлягає скасуванню.
Наказом №19 від 04 липня 2019 року про скасування наказу від 11 червня 2019 року про його звільнення, в порушення вимог ст.235 ч.1, 24 ч.3 КЗпП України позивач не був поновлений на посаді та допущений до виконання посадових обов`язків.
Наказ №20 від 02 серпня 2019 року про звільнення позивача з посади виданий з порушенням строків визначених ст.148 КЗпП України щодо застосування дисциплінарного стягнення, а отже є незаконним.
При звільненні з ОСОБА_1 не проведений повний розрахунок заборгованості по заробітній платі, а наданні відповідачем відомості про отримання ним коштів не відповідають дійсності, зокрема, не містять його підпису. Заборгованість по заробітній платі до теперішнього часу не виплачена.
У відзиві на апеляційну скаргу ПОГ НСБ «Скадовськ» ВФСТ «Колос» АПК Українипросить скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін, як таке, що є законним та обґрунтованим, відповідає встановленим та перевіреним судом фактичним обставинам справи.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_4 просили апеляційну скаргу задовольнити з підстав, викладених у скарзі. Пояснили, що за фактом підробки відповідачем документів про виплату позивачу заборгованості по заробітній платі вони звернулися із заявою до відділу поліції. В ході проведення досудового слідства з підприємства вилучені оригінали документів, які містять підписи ОСОБА_1 про одержання заробітної плати у загальному розмірі 8396,00грн., у кримінальному провадженні призначена почеркознавча експертиза.
Представник ПОГ НСБ «Скадовськ» ВФСТ «Колос» АПК України– адвокат Литвиненко Є.О. просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
Заслухавши доповідача, сторони, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 з 03 червня 2017 року перебував у трудових відносинах із підприємством об`єднання громадян «Навчально-спортивна база «Скадовськ» Всеукраїнського фізкультурно-спортивного товариства «Колос» агропромислового комплексу України, обіймаючи посаду охоронника.
Згідно п.6.1 посадової інструкції сторожа, позивач працював у режимі нормованого робочого дня за графіком, складеним виходячи із 40-годинного робочого тижня і затвердженого директором бази.
08 та 11 червня 2019 року інспектором відділу кадрів та головним бухгалтером ПОГ НСБ «Скадовськ» ВФСТ «Колос» АПК України складено акти про відсутність охоронника ОСОБА_1 на робочому місці без поважних причин з 17.00 год. 07 червня 2019 року до 08.00 год. 08 червня 2019 року та з 17.00 год. 10 червня 2019 року до 08.00 год. 11 червня 2019 року.
В доповідних записках інспектора відділу кадрів підприємства від 08 та 11 червня 2019 року вказано, про те що позивач не вийшов на робочі зміни, не попередив про свою відсутність керівництво товариства, внаслідок чого об`єкт залишився без охорони.
На підставі цих документів 11 червня 2019 року був виданий наказ №18 за підписом інспектора відділу кадрів та головного бухгалтера ПОГ НСБ «Скадовськ» ВФСТ «Колос» АПК України про звільнення ОСОБА_1 з посади охоронника з 11 червня 2019 року за прогули без поважних причин згідно п.4 ст.40 КЗпП України.
Відповідно до ст.40 ч.1 п.4 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку вчинення працівником прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Згідно з частиною першою статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один із заходів стягнення догана або звільнення.
Ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.
Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.
Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.
Саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, з яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина, як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.
Статтею 149 КЗпП України визначений порядок застосування дисциплінарних стягнень, відповідно до якого до застосування такого стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.
За матеріалами справи встановлено, що 26 червня 2019 року, тобто вже після звільнення, відповідач направив позивачу копію наказу №18 від 11 червня 2019 року про звільнення та запрошення на підприємство для отримання заборгованості по заробітній платі.
Наказом директора ПОГ НСБ «Скадовськ» ВФСТ «Колос» АПК України №19 від 04 липня 2019 року, у зв`язку зі скаргою ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Херсонській області щодо порушення відносно нього трудового законодавства та з метою проведення службової перевірки за фактом відсутності позивача на робочому місці, був скасований наказ №18 від 11 червня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 з посади охоронника згідно п.4 ст.40 КЗпП України за прогули». 
Копія вказаного наказу №19 була направлена позивачу лише 16 липня 2019 року. У супровідному листі підприємство повідомило Липка А.А ОСОБА_5 про внесення відносно нього відповідних змін до особової справи та запропонувало з`явитися на підприємство для дачі пояснень з приводу невиходу на роботу з 07 червня 2019 року по час направлення цього листа.
Під час проведення відповідачем службової перевірки про причини відсутності позивача на роботі з 07 по 08 червня 2019 року та з 10 по 11 червня 2019 року підприємством були зроблені запити до медичних установ та правоохоронних органів щодо звернення ОСОБА_1 до них протягом вказаного періоду та за результатами отриманих відповідей складений акт від 01 серпня 2019 року про порушення позивачем трудової дисципліни протягом зазначеного періоду та запропоновано звільнити його за допущення прогулів без поважних причин.
Наказом №20 директора ПОГ НСБ «Скадовськ» ВФСТ «Колос» АПК України від 02 серпня 2019 року охоронник ОСОБА_1 звільнений з посади за прогули робочих змін 07-08 та 10-11 червня 2019 року, згідно ч.1 п.4 ст. 40 КЗпП.
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції вважав, що звільнення позивача відбулося у відповідності до вимог трудового законодавства, за відсутності підстав для його поновлення на роботі.
Проте, погодитися із рішенням суду не можна, оскільки аналіз встановлених у справі фактичних обставин дає підстави вважати, що звільнення позивача з роботи проведено з порушенням норм матеріального права, які регулюють спірні правовідносини.
Так, колегія суддів визнає обґрунтованими посилання ОСОБА_1 про те, що в порушення приписів статті 149 КЗпП України його звільнення 11 червня 2019 року відбулося без витребування у нього письмових пояснень щодо факту порушення трудової дисципліни.
Крім того, приймаючи рішення про звільнення позивача з посади за допущення прогулів робочих змін з 07 по 08 червня 2019 року та з 10 по 11 червня 2019 року, відповідач не надав належних та допустимих доказів про обізнаність ОСОБА_1 щодо необхідності приступити до виконання службових обов`язків у зазначений час, а посилання представника підприємства на усне повідомлення позивача щодо графіку чергувань слід визнати неприйнятними. 
Наявні в матеріалах справи табелі обліку робочого часу та журнал графіку чергових, згідно яких зафіксовані факти прогулів, та які судом першої інстанції прийняті до уваги, також не доводять факт обізнаності ОСОБА_1 про графік чергувань охоронників підприємства, не спростовують факт його необізнаності щодо робочих змін, а є лише доказом підтвердження його невиходу на роботу у ці дні.
Протягом часу розгляду справи відповідач стверджував, що звільнення позивача 11 червня 2019 року відбулося у відповідності до наказу №18, на підтвердження чого надав суду апеляційної інстанції для огляду оригінал зазначеного документу. Таким чином, твердження ОСОБА_1 про те, що наказ про його звільнення 11 червня 2019 року видавався під №19 є неприйнятними.
Скасування ПОГ НСБ «Скадовськ» ВФСТ «Колос» АПК України наказом №19 від 04 липня 2019 року наказу №18 від 11 червня 2019 року, на думку колегії суддів, не потребує його повторного окремого скасування, а відтак доводи апеляційної скарги в цій частині слід залишити без задоволення.
При цьому, таке скасування первинного наказу про звільнення позивача самим підприємством свідчить про визнання його неправомірним, а відтак потребувало від відповідача здійснення заходів щодо поновлення ОСОБА_1 на роботі, у тому числі й на час проведення службової перевірки, що зроблено не було.
20 липня 2019 року ОСОБА_1 направив відповідачу пояснювальну записку, в якій посилався на недопуск після виходу із планової відпустки (з 06 червня 2019 року) до виконання посадових обов`язків; прийняттям на його посаду іншого працівника; не вирішення після 04 липня 2019 року (скасування первинного наказу про звільнення) питання про поновлення його на роботі. 
Надані суду матеріали призначеної підприємством службової перевірки не містять доказів перевірки пояснень ОСОБА_1 . Суд зауважує, що в ході розгляду справи відповідач також не спростував твердження позивача про наявність у нього перешкод у виконанні посадових обов`язків, хоча тягар доказування у спірних правовідносинах покладається саме на роботодавця.
Відповідно до ст. 148 ч.1 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення від працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.
Тобто, якщо після вчинення працівником дисциплінарного правопорушення минув один місяць (за умови, що роботодавцю або уповноваженому на застосування дисциплінарних стягнень органу було відомо про вчинене дисциплінарне порушення), до працівника не можна застосувати дисциплінарне стягнення.
Ураховуючи наведене, та встановлені по справі фактичні обставини дають підстави вважати, що звільнення ОСОБА_1 з роботи, згідно наказу №20 від 02 серпня 2019 року, за допущені прогули робочої зміни з 07 по 08 червня 2019 року та з 10 по 11 червня 2019 року без поважних причин на підставі ст. 40 ч.1 п.4 КЗпП України, проведено з порушенням вимог трудового законодавства, серед іншого, строків притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, передбачених ст. 148 ч.1 КЗпП України та за наявності недоведення факту обізнаності позивача про необхідність виконання трудових обов`язків саме протягом цих змін чергування.
Таким чином, наказ ПОГ НСБ «Скадовськ» ВФСТ «Колос» АПК України № 20 від 02 серпня 2019 року про звільнення ОСОБА_6 згідно з п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України слід визнати незаконним та скасувати, у зв`язку з чим у відповідності до положень ст. 235 КЗпП України позивач підлягає поновленню на роботі з 11 червня 2019 року (дата первинного звільнення), оскільки фактично з цього часу до 02 серпня 2019 року не було вирішено питання про його поновлення на роботі.
Отже, рішення суду у вказаній частині в порядку ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню, з прийняттям у справі нової постанови про задоволення цих вимог ОСОБА_1 .

Щодо вимог про стягнення заборгованості по заробітній платі.
Згідно із частиною першою статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення.
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 заборгованості по заробітній платі у розмірі 8396,00грн., суд першої інстанції вважав, що позивач не довів наявність такої заборгованості, у підприємства перед позивачем заборгованість по заробітній платі відсутня, оскільки заборгованість у розмірі 11282,35грн. була сплачена ОСОБА_1 при звільненні 02 серпня 2019 року.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що заборгованість у розмірі 11282,32грн. була безспірною та дійсно виплачена підприємством, проте, протягом 2018-2019 років підприємство не в повному обсязі розрахувалося з ним, наявна заборгованість складає 8396,00грн., яка за твердженням відповідача, начебто, видана йому за видатковими касовими ордерами.
Заперечуючи ці обставини, під час розгляду справи в суді першої інстанції позивачем заявлялося клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи щодо справжності його підписів у видаткових касових ордерах про отримання коштів, у задоволенні якого ухвалою місцевого суду від 21 листопада 2019 року відмовлено.
Колегія суддів зауважує, що ухвалення рішення про відмову у задоволенні вимог про стягнення заборгованості по заробітній платі, лише на підставі доводів представника підприємства, без належної їх перевірки доказами, суперечить принципам змагальності сторін та диспозитивності, а відтак є неприйнятним та підлягає скасуванню.
За повідомленням сторін та згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 21 лютого 2020 року в межах кримінального провадження слідчим Скадовського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області здійснено вилучення у ПОГ НСБ «Скадовськ» ВФСТ «Колос» АПК України документів, у тому числі, видаткових касових ордерів за 2018-2019рр. про видачу позивачу заробітної плати, що унеможливлює на час розгляду справи судом апеляційної інстанції вирішення питання щодо перевірки доводів апеляційної скарги в цій частині.
З листа Скадовського відділення поліції Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області від 21 липня 2020 року вбачається, що у кримінальному провадженні за ст.358 ч.1 КК України, розпочатому за заявою ОСОБА_1 про підробку документів, призначено почеркознавчу експертизу, висновок по якій не надійшов. 
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду в частині відмови ОСОБА_1 у задоволенні вимог про стягнення заборгованості по заробітній платі, та, ураховуючи неможливість перевірки на час розгляду апеляційної скарги доводів та заперечень сторін, у задоволенні цих позовних вимог відмовити, що не позбавляє позивача можливості звернення до суду із цими ж позовними вимогами коли відпадуть підстави, що зумовили неможливість їх розгляду по суті.
Керуючись ст.367, 374, 376, 382-384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Скадовського районного суду Херсонської області від 12 березня 2020 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про скасування наказу №20 від 02 серпня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади охоронника за прогули робочої зміни з 07 по 08 червня 2019 року та робочої зміни з 10 по 11 червня 2019 року без поважних причин, згідно з п.4 ч.1 ст.40 КЗпПУ; поновлення позивача на роботів ПОГ НСБ «Скадовськ» ВФСТ «Колос» АПК України, стягнення заборгованості по заробітній платі, скасувати та прийняти в цій частині нову постанову.
Визнати незаконним та скасувати наказ підприємства об`єднання громадян «Навчально-спортивна база «Скадовськ» Всеукраїнського фізкультурно-спортивного товариства «Колос» агропромислового комплексу України № 20 від 02 серпня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади охоронника за прогули робочої зміни з 07 по 08 червня 2019 року та робочої зміни з 10 по 11 червня 2019 року без поважних причин, згідно з п.4 ч.1 ст.40 КЗпПУ.
Поновити ОСОБА_1 на роботі в підприємстві об`єднанні громадян «Навчально-спортивна база «Скадовськ» Всеукраїнського фізкультурно-спортивного товариства «Колос» агропромислового комплексу України на посаді охоронника, з 11 червня 2019 року.
У задоволенні позовних вимог про стягнення з підприємства об`єднання громадян «Навчально-спортивна база «Скадовськ» Всеукраїнського фізкультурно-спортивного товариства «Колос» агропромислового комплексу України на користь ОСОБА_1 заборгованості по заробітній платі у розмірі 8396,00грн. відмовити.
В решті рішення суду залишити без змін.
Стягнути з підприємства об`єднання громадян «Навчально-спортивна база «Скадовськ» Всеукраїнського фізкультурно-спортивного товариства «Колос» агропромислового комплексу України на користь держави судовий збір у розмірі 1921,00грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складений 30 липня 2020 року.      

Головуючий:                                                                 В.О. Бездрабко

Судді:                                                                          І.В. Вейтас
                                                                               
С.В. Радченко