ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/4090/19 Головуючий у 1-й інстанції: Берлімова Ю.Г.
Номер провадження: 33/819/212/20                                         Доповідач: Калініна О.В.
Категорія: ч.1 ст. 130 КУпАП
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2020 року Херсонський апеляційний суд у складі:
судді судової палати з розгляду кримінальних справ Калініної О.В., 
при секретарі Осипенко С.С., 
за участю адвоката Железнякова І.І.
особи, відносно якої складено протокол
про адміністративне правопорушення - ОСОБА_1 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Генічеського районного суду Херсонської області від 15 січня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП,-
                                        ВСТАНОВИВ:
       Постановою судді Генічеського районного суду Херсонської області від 15 січня 2020 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП та застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 420,40 грн.
ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову скасувати, провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Вважає, що постанова винесена з порушенням норм діючого законодавства, неповним з`ясуванням усіх фактичних обставин справи.
Суд порушив його право на захист, оскільки не повідомив його про час та місце розгляду справи, з матеріалами справи він ознайомлений не був. 
Стверджує, що він не відмовлявся від проходження огляду із застосуванням спеціального технічного засобу, він просив лише змінити «мундштук», проте йому було відмовлено у зв`язку з тим, що працівники поліції не мали запасного. 
       Після цього він попросив виписати йому направлення на огляд до медичного закладу, але йому в цьому відмовили, мотивуючи тим, що він вже відмовився від проходження огляду із використанням технічного засобу
       Свідків під час його спілкування з працівниками поліції не було.
       На думку апелянта, під час розгляду справи, суд повинен був оглянути відеозапис, який є необхідною частиною протоколу і повинен бути доданий до протоколу, втім відеозапис відсутній в матеріалах справи.
       В матеріалах справи відсутнє направлення на медичний огляд, що свідчить про те, що поліцейський у встановленому законом порядку не направляв його у заклад охорони здоров`я для проходження огляду на стан сп`яніння.
       Суд приймаючи рішення не викликав його, не допитав працівників поліції та свідків у справі, а тому порушив визначений законом порядок розгляду справи.
       Стверджує, що наявні у справі докази, пояснення невідомих свідків, не підтверджують факт порушення ним вимог п. 2.5. ПДР та наявність у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, що є підставою для закриття провадження у справі згідно з п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 та адвокат Железняков І.І. підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційну скаргу підлягає частковому задоволенню, виходячи із наступного.
Мотиви Суду.
Як слідує із постанови від 15.01.2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, а саме у тому, що він 29.10.2019 року о 03.30 год. керував автомобілем з ознаками алкогольного сп`яніння. Від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився у присутності двох свідків, чим порушив вимоги п 2.5 ПДР.
Висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП суд побудував на протоколі про адміністративне праворушення від 29.10.2019 року, поясненнях свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , рапорті поліцейського.
У відповідності до приписів ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Згідно із положеннями п. 7 розділу I Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 №1452/735 у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до приписів п. 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103 у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду. 
Отже чинним законодавством визначені імперативні приписи про те, що відмова водія від проведення огляду в закладі охорони здоров`я має бути зафіксована поліцейським у присутності двох свідків та у їх присутності поліцейським має бути складено протокол про адміністративне правопорушення. 
Суд не в повній врахував вимоги зазначених нормативних актів, що регулюють порядок проведення огляду на стан сп`яніння закону, та не перевірив чи дотримався поліцейський вимог закону щодо порядку проведення огляду на стан сп`яніння та правил фіксації відмови від проведення такого огляду, неповно встановив обставини справи. 
У протоколі про адміністративне правопорушення чітко не зазначено у якому саме порядку водій відмовився проходити огляд на стан сп`яніння.
Сам по собі, протокол про адміністративне правопорушення, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.
У протоколі про адміністративне правопорушення від 29.10.2019 року вказано, що ОСОБА_1 відмовився від проходження медичного огляду на стан сп`яніння у присутності двох свідків, та зазначено, що свідками є ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
Суд не викликав в судове засідання осіб, які вказані у протокол, обмежившись дослідженням складеними від їх імені письмовими поясненнями.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 заперечував присутність на місці його зупинки свідків.
Зазначений у протоколі в якості додатку відеозапис з бодікамери, фактично не був спрямований до суду, про що Генічеським районним судом Херсонської області було складено акт від 14.11.2019 року ( а.с. 8). 
З урахуванням думки апелянта під час апеляційного розгляду з метою перевірки доводів апеляційної скарги були викликані до суду особи, які вказані у протоколі про адміністративне правопорушення як свідки, письмові пояснення яких суд прийняв до уваги.
До суду апеляційної інстанції з`явився ОСОБА_3 , який пояснив, що він проживає за адресою, що вказана у протоколі. При цьому йому нічого не відомо про обставини складання протоколу від 29.10.2019 року, присутнім на місці складання протоколу свідок не був, письмові пояснення не надавав. Крім того зазначив, що до 2018 року він служив поліцейським Генічеського ВП, і вже не вперше його вказують в якості свідка без його відома у протоколах. 
Судова повістка направлена свідку ОСОБА_2 за адресою, яка вказана у протоколі, повернута відділенням поштового зв`язку на адресу апеляційного суду з відміткою про невручення з причини неправильного зазначення (відсутності) адреси одержувача.
За таких обставин слід визнати неспростованими твердження апелянта про те, що під час складання протоколу свідки присутні не були. 
Письмові пояснення складені від імені свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які не викладені свідками власноручно, в яких не зазначено ні дати, ні місця скоєння правопорушення, ні інших обставин, з`ясування яких необхідно для вирішення справи, зважаючи на пояснення допитаного в апеляційному суді ОСОБА_3 , не можна прийняти до уваги як належні докази винуватості ОСОБА_1 . 
Отже слід дійти висновку, що поліцейським не було дотримано визначеної законом процедури проведення огляду на стан сп`яніння та фіксації відмови ОСОБА_1 від його огляду, а відтак протокол про адміністративне правопорушення не можна визнати належним та допустимим доказом його винуватості.
Враховуючи викладене, постанова суду від 15.01.2020 року про притягнення ОСОБА_1  до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП підлягає скасуванню, провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, оскільки  суд дійшов  необґрунтованого висновку про достатність доказів для доведеності винуватості ОСОБА_1   у порушенні п 2.5 ПДР.  Рішення суду постановлене без дотримання вимог закону щодо повного і всебічного з`ясування обставин справи та вимог щодо належної оцінки доказів.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити частково.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову судді Генічеського районного суду Херсонської області від 15 січня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП скасувати.
Провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП закрити.
Постанова набирає законної сили негайно після її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.

       Суддя
       Херсонського апеляційного суду (підпис) О.В. Калініна