П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  725/1746/20 
Головуючий у 1-й інстанції:  Іщенко І.В. 
          Суддя-доповідач:  Сторчак В. Ю. 
06 липня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сторчака В. Ю. 
суддів:  Граб Л.С.  Іваненко Т.В. 
за участю:
секретаря судового засідання: Колісниченко Ю.В.,
за участю представника позивача - Скиби В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1  на  рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 03 квітня 2020 року у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України до Громадянин Республіки Ємен ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання, з метою забезпечення примусового видворення за межі території України, 
В С Т А Н О В И В :
Чернівецький прикордонний загін звернувся до Першотравневого районного суду міста Чернівці з адміністративним позовом до Громадянин Республіки Ємен ОСОБА_1 , про примусове видворення за межі України та затримання, з метою забезпечення примусового видворення за межі України. 
Обгрунтовуючи позовні вимоги позивач просив видворити відповідача за межі території України, оскільки вважає наявними ризики передбачені ст. 289 КАС України щодо ухилення відповідача від виконання рішення про примусове видворення. 
Крім того позивач просив  затримати відповідача терміном до шести місяців, з метою забезпечення примусового видворення за межі України.
Рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівці від 03 квітня 2020 року адміністративний позов задоволено повністю. Видворено за межі території України у примусовому порядку громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .. Затримано громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 , з метою забезпечення примусового видворення за межі території України строком на шість місяців, з моменту затримання, а саме з 01.04.2020 року. Рішення суду допущено до негайного виконання відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 371 КАС України.
Не погоджуючись із рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівці від 03 квітня 2020 року, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. 
Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги.
Відповідач та його представник в судове засідання не з"явились, про дату, час та місце судового засідання були повідомлени належним чином.
У відповідності до вимог ст. 313 КАС України, неявка учасників судового процесу в судове засідання, які були повідомлені про дату, час та місце його проведення належним чином, не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати з наступних підстав.
Судом встановлено, що о 02.00 год. 01.04.2020 року, громадянин Республіки Ємен ОСОБА_1 був переданий представникам Чернівецького прикордонного загону, який був затриманий представниками прикордонної поліції Румунії за незаконне перетинання державного кордону із України в Румунію поза встаовленими пунктами пропуску, у зв`язку із чим відносно нього складено протокол про адміністративне правопорушення за ознаками ч. 1 ст. 204-1 КУпАП.
01.04.2020 року на підставі ст. 263 КпАП України громадянин Республіки Ємен ОСОБА_1 був затриманий на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення.
У відповідача в наявності паспорт громадянина Республіки Ємен для виїзду за кордон НОМЕР_1, виданий 19.11.2017 року.
01.04.2020 року начальником Чернівецького прикордонного загону відносно відповідача, на підставі ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» прийнято рішення про примусове повернення за межі території України громадянина  Республіки Ємен ОСОБА_1 , з наданням строку відповідачу для його виконання до 03.04.2020 року.
У зв"язку з тим, що відповідач не виконав у встановлений термін (до 03.04.2020) рішення про повернення за межі території України, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції прийшов до висновку про обгрунтованність позовних вимог позивача про примусове видворення відповідача та затримання з метою забезпечення видворення за межі території України.
Проаналізувавши матеріали справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про помилкове застосування норм матеріального та процесуального права та неповне з`ясування обставин справи судом першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до положень ст. ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.
У статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, законного арешту або затримання з метою запобігання недозволеному в`їзду особи в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України №3773-VI від 22.09.2011 «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон).
Відповідно до ч. 1, ч. 4, ч. 5 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Частиною 4 статті 30 Закону, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно із вимогами ст. ст. 13, 14 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» свобода пересування та вільний вибір місця проживання обмежується щодо іноземців та осіб без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України.
Нормами ч. 1 ст. 289 КАС України визначено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів серед яких: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Таким чином, закон передбачає дві підстави для затримання іноземця, а саме: 1) в разі якщо особа, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі; 2) у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив, що підставами вважати, що відповідач буде ухилятися виконання рішення про повернення за межі України є: свідоме порушення законодавства України із прикордонних питань, відсутність родичів в Україні, відкритий намір незаконним шляхом потрапити до країн Європейського Співтовариства, відсутність коштів для придбання проїзних документів та відсутність документів, які підтверджують законність перебування на території України та дають право на перетин державного кордону. 
Проте, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав  вважати, що відповідач буде ухилятися від виконання рішення про повернення за межі України передчасними, оскільки встановлено, що 01.04.2020 року на підставі ст. 263 КпАП України громадянин Республіки Ємен ОСОБА_1 був затриманий на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення, тобто до 03.04.2020 року. При цьому, рішенням позивача від 01.04.2020 року громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 затримано з наданням йому строку для виконання цього ж рішення до 03.04.2020 року.
Таким чином, з наведеного вище вбачається, що відповідач був позбавлений можливості виконати рішення позивача від 01.04.2020 року про повернення за межі України в добровільному порядку у встановлений строк - до 03.04.2020 року, оскільки його було затримано також до 03.04.2020 року з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення.
Крім того колегія суддів звертає увагу, що рішенням начальника Чернівецького прикодронного загону С.Марцінкевича від 01 квітня 2020 року про примусове видворення іноземця або особи без громадянства громадянина Республіки Ємен, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вирішено примусово повернути в країну походження, до Республіки Ємен громадянина ОСОБА_1 . Проте, як вбачається з позовної заяви Чернівецького прикодронного загону та оскаржуваного рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 03 квітня 2020 року, громадянина Республіки Ємен, ОСОБА_1 видворено за межі тариторії України, що в свою чергу суперечить рішенню Чернівецького прикодронного загону від 01 квітня 2020 року.
Отже, враховуючи встановлені у справі обставини, за результатом апеляційного розгляду колегія суддів вважає, що дії позивача, як суб"єкта владних повноважень у спірних правовідносинах, що виникли між сторнами не відповідають критеріям, які наведені у ч. 2 ст. 2 КАС України, а відтак, приходить до висновку про необгрунтованність позовних вимог щодо необхідності примусового видворення за межі України та затримання, з метою забезпечення примусового видворення за межі України  громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 .
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України    судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції при задоволенні позову допустив невідповідність своїх висновків обставинам справи та неправильно застосував норми процесуального права, що відповідно до приписів ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та прийняття нової постанови про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Громадянина Республіки Ємен ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 03 квітня 2020 року скасувати.
Ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Сторчак В. Ю.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Граб Л.С.    Іваненко Т.В.