ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

08 вересня 2020 року	 	Справа № 916/2214/19	
м.Одеса, проспект Шевченка,29
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді М.А. Мишкіної, 
суддів О.Ю.Аленіна, Л.В. Лавриненко
секретар  судового засідання  Кияшко Р.О.
за участю представників учасників справи:
від ПрАТ «Вікторія» - не з`явився; 
від АТ  «Одесаобленерго» - не з`явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Одесаобленерго»
на рішення господарського суду Одеської області від 12 листопада 2019 року
у справі №916/2214/19
за позовом Приватного акціонерного товариства «Вікторія»
до Акціонерного товариства «Одесаобленерго»
про визнання незаконним права вимоги про сплату двократної вартості електричної енергії у сумі 108889,55грн.

суддя суду першої інстанції: Лічман Л.В.
час і місце ухвалення рішення: 12.11.2019р., 09:49, м.Одеса, господарський суд Одеської  області, зала судових засідань №9,   
повне рішення складене 20.11. 2019р.

Учасники процесу належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги. 
У судовому засіданні 07.07.2020р. згідно ст.216 ГПК України  оголошувалась перерва.

встановив:

У серпні 2019 року Приватне акціонерне товариство «Вікторія» (далі ПрАТ «Вікторія») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства «Одесаобленерго» (далі АТ «Одесаобленерго»), в якому просило суд визнати незаконним право вимоги АТ «Одесаобленерго» щодо притягнення позивача до відповідальності за перевищення договірної величини споживання електричної енергії у вигляді двократної вартості різниці фактично спожитої та договірної величини електричної енергії у сумі 108889,55грн. за серпень та жовтень 2018 року.
Позовні вимоги вмотивовані тим, що відповідач незаконно вимагає подвійної оплати за перевищення договірної величини електроспоживання у сумі 108889,55грн. за серпень та жовтень 2018 року, оскільки у зв`язку з втратою чинності Законом України «Про електроенергетику» та набуттям чинності Законом України «Про ринок електричної енергії» оплата санкцій за перевищення договірних величин споживання електричної енергії не передбачена.
     Зокрема, позивач, зазначає, що з початку 2019 року енергопостачання об`єкту ПрАТ    «Вiкторiя»  забезпечується новим постачальником універсальних послуг - ТОВ «Одеська обласна енергопостачальна компанія» згідно Договору про постачання електричної  енергії постачальником універсальних послуг, а АТ «Одесаобленерго» бiльше не здiйснює постачання електричної енергії за Договором постачання електричної енергії №470 вiд 05.02.2007р. Позивач повнiстю оплатив кошти за спожиту електроенергію, у тому числі фактично спожиту перевищену договiрну величину електроспоживання та наразi не має  заборгованостi за спожиту електроенергiю перед АТ«Одесаобленерго», бiльше того, за  позивачем обліковується переплата на користь ВАТ «Одесаобленерго» в розмiрi 22754,15грн., що визнається вiдповiдачем та вказано в актi звiрки розрахункiв вiд 27.02.2019р.
У серпнi та жовтнi 2018 року правовi, економiчнi та органiзацiйнi засади функцiонування ринку електричног енергiї, регулювання вiдносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподiлом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надiйного та безпечного постачання електричної енергiї споживачам з урахуванням iнтересiв споживачiв, розвитку ринкових вiдносин, мiнiмiзацiї витрат на постачання електричної енергії та мiнiмiзацiї негативного впливу на навколишнє природне середовище було визначено у ЗУ «Про ринок електричної енергії», який набрав чинностi з 11.06.2017р. Обов`язок сплати споживачами енергопостачальникам двократної вартостi рiзницi фактично спожитої i договiрної величини, у випадку споживання електричної енергії понад договiрну величину, було передбачено нормами 6 ст.26 ЗУ «Про електроенергетику», що втратила чиннiсть з 11.06.2017р.
Починаючи з 11.06.2018р. взаємовідносини, якi виникають в процесi продажу i купiвлi електричної енергiї мiж виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрiбному ринку електричної енергії), регулюються Правилами роздрiбного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), затвердженими постановою НКРЕКП вiд 14.03.2018р. №312. З 11.06.2018р., Правила користування електричною енергією, затвердженi постановою НКРЕ вiд 31.07.1996р. №8, норми яких передбачали обов`язкову вiдповiдальнiсть споживача за перевищення договiрних обсягiв споживання електричної енергiї та потужностi (у виглядi сплати постачальнику двократної вартостi рiзницi фактично спожитої та договiрної величин) втратили чиннiсть.   
Перевищення договiрних обсягiв споживання електричної енергії було допущено позивачем в серпнi та жовтнi 2018 року, тобто пiсля набуття чинностi ЗУ «Про ринок електричної енергії», відповідно втрати чинностi ст.26 ЗУ «Про електроенергетику».
На пiдставi вищенаведеного позивач вважає, що вiдповiдач незаконно вимагає подвiйної оплати за перевищення договiрної величини електроспоживання у сумi 108889,55грн.  за серпень та жовтень 2018 року. При виконаннi Договору сторони повиннi враховувати положення саме чинного законодавства, яке не встановлює розмiру вiдповiдальностi за перевищення договiрних величин споживання електричної енергії.
03.09.2019р.   відповідач  подав суду першої інстанції відзив на позов, в якому  просив відмовити у задоволенні позову та зазначив про неналежне виконання позивачем умов договору в частині перевищення узгодженої та скоригованої у бік збільшення договірної величини споживання електричної енергії. Укладений між сторонами договір був чинним в період виникнення спірних правовідносин щодо допущення позивачем перевищення договірних величин споживання електричної енергії в серпні та жовтні 2018 року та застосування до позивача санкції, передбаченої умовами договору за вказане перевищення. Положення вказаного договору продовжують діяти і до цього часу. Крім того, зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач не заперечує факт перевищення договірних величин споживання електричної енергії, однак помилково вважає, що у зв`язку з набуттям чинності ЗУ «Про ринок електричної енергії» та Правил роздробного ринку електричної енергії споживач звільняється від відповідальності за порушення договірного зобов`язання. 
Позивач у відповіді на відзив (поданій 12.09.20019р.)зазначив, що доводи, наведені відповідачем, не спростовують його твердження, викладені в тексті позовної заяви. 
Рішенням господарського суду Одеської області від 12.11.2019р.  (суддя Л.В. Лічман)   позов  задоволено -  визнано незаконним право вимоги АТ «Одесаобленерго»  щодо притягнення ПрАТ «Вікторія» до відповідальності за перевищення договірної величини споживання електричної енергії у вигляді двократної вартості різниці фактично спожитої та договірної величини електричної енергії у сумі 108889,55грн за серпень та жовтень 2018 року; стягнуто з відповідача на користь позивача 1921грн. витрат по сплаті судового збору за подання позову.
Рішення   вмотивоване   наступним:
- спір у  даній справі виник у зв`язку з виставленням для оплати рахунків, в яких за перевищення договірної величини споживання електричної енергії у серпні та жовтні 2018 р. донараховано 108889,55грн. двократної вартості різниці фактично спожитої та договірної величини електричної енергії;
- в серпні та жовтні 2018 року правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам вже визначались у ЗУ «,Про ринок електричної енергії», який набрав чинності з 11.06.2017р. На підставі п.23 Прикінцевих та перехідних положень цього закону в тому числі втратила чинність ст.26 ЗУ «Про електроенергетику», в якій було закріплено обов`язок Споживача сплачувати Постачальнику електричної енергії двократну вартість різниці фактично спожитої і договірної величини у випадку споживання електричної енергії понад договірну величину;
- 11.06.2018р. набули чинності п.п.1 та 12 постанови НКРЕКП від 14.03.2018р. №312, якими затверджено ПРРЕЕ та визнано такими, що втратили чинність, Правила користування електричною енергією від 31.07.1996р. № 28 (із змінами), в п.6.17 яких наслідком перевищення договірної величини споживання названо сплату на поточний рахунок із спеціальним режимом використання Постачальника електричної енергії підвищеної згідно з законом вартості різниці між фактично спожитим та договірним обсягами електричної енергії. Отже, у серпні та жовтні 2018 р., тобто в місяцях, в яких встановлено перевищення договірних обсягів споживання електричної енергії, в законодавстві України не існувало чинної норми, яка б визначала обов`язок Споживача сплачувати Постачальнику електричної енергії двократну вартість різниці фактично спожитої і договірної величини у випадку споживання електричної енергії понад договірну величину;
- враховуючи зміст п.6 ПРРЕЕ, де прямо визначено, що у разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства, те, що Договір, на підставі якого здійснювалось постачання електричної енергії до 01.01.2019р., в частині п.4.2.2 станом на серпень та жовтень 2018р. вже не відповідав законодавству з питань електроенергетики позов підлягає задоволенню;
- обраний позивачем  спосіб захисту порушеного права є ефективним, адже сприяє у досягненні кінцевої мети, якою, за посиланнями позивача, являється встановлення правової визначеності відносно обсягу його грошових зобов`язань з оплати електроспоживання, а також унеможливлення припинення поставок електричної енергії в зв`язку з непроведенням розрахунків.
Не погодившись з рішенням суду, АТ «Одесаобленерго» подало апеляційну скаргу,  в якій просило скасувати рішення господарського суду Одеської області від 12.11.2019р., прийняти нове рішення, яким позов   залишити без задоволення.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначив наступне:
- суд дійшов помилкового висновку про відсутність у позивача обов`язку виконувати умови договору в частині оплати перевищення договірних величин споживання. Сторонами підписано додаток до договору «Обсяги постачання електричної енергії споживачу», яким   погоджено обсяг постачання електричної енергії на серпень 2018 року в розмірі 17,0 тис. кВт.*год. та на жовтень 2018 року в розмірі 20,0 тис. кВт*год. Підписуючи вказаний додаток на 2018 рік, сторони без жодних зауважень та заперечень визначили, що у випадку перевищення договірних величин споживання електричної енергії споживач несе відповідальність згідно п. 4.2.2. договору;
- за результатом допущення вказаного перевищення позивач звернувся до АТ    «Одесаобленерго» з листом   від 14.09.2018р., яким просив не застосовувати вказану міру відповідальності до споживача у зв`язку з тим, що перевищення договірних величин споживання відбулось внаслідок зміни виробничих процесів споживача, а попередня оплата обсягів, які просили скоригувати, відбулась не в повному обсязі у зв`язку з перебуванням бухгалтера у відпустці;
- відповідальність споживача за перевищення договірних величин споживання електричної енергії погоджена сторонами в пункті 4.2.2. договору, зміни в цій частині до договору не вносились, а відтак зазначені умови мають виконуватись сторонами;
- незважаючи на неналежне виконання споживачем прийнятих договiрних зобов`язань, а саме допущення перевищення договiрної величини споживання електричної енергії,   позивачем не сплачено на користь  вiдповiдача двократну вартiсть рiзницi мiж фактично спожитою та договiрною величинами споживання, як того вимагає п. 4.2.2 Договору;
- судом першої iнстанцiї не взято до уваги, що вiдповiдальнiсть споживача за перевищення договiрних величин споживання електричної енергiї та потужностi погоджена сторонами в пункті 4.2.2. договору, змiни в цiй частинi до договору не вносились, а відтак зазначенi умови договору мають виконуватись сторонами. Зазначений пункт договору не обмежений дiєю у часi закону, в ньому вiдсутнє посилання на закон, який на момент перевищення вiдповiдачем величин споживання електричноi енергii, втратив чинність;
-   на момент виникнення спiрних взаємовідносин  обов`язок споживача дотримуватися узгоджених обсягiв споживання електричної енергії, а у випадку їx порушення - нести вiдповiдальнiсть, яка передбачена договором, регулювався положеннями дiючого договору про постачання електричної енергii, якi не суперечили вимогам дiючого законодавства України. Вказаний висновок цілковито узгоджується з висновком Верховного суду викладеним у рiшеннi по справi №916/2386/18 з приводу стягнення перевищення договірних величин: «суд першої iнстанцiї здiйснив невiрне застосування положень п.6 постанови НКРЕКП вiд 14.03.2018р. No312 при формуваннi висновку про невiдповiднiсть п.4.2.2 Договору нормам законодавства про електроенергетику з огляду на те, що вiдсутнiсть правового регулювання на рiвнi закону чи пiдзаконного нормативно-правового акту вiдносин щодо дотримання договiрних обсягiв споживання електричної енергiї не свiдчить про суперечнiсть вказаного положення договору вимогам закону, а свiдчить про те, що вказанi взаємовiдносини можуть бути врегульованi сторонами на рiвнi умов договору».
10.01.2020р. позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому   просив залишити  оскаржене рішення без змiн, а апеляцiйну скаргу  без задоволення та зазначив, що нарахування двократної вартостi за перевищення договiрних величин споживання електричної енергії було встановленим законом спецiальним способом визначення вартостi спожитої електричної енергiї iз застосуванням подвiйного тарифу, а не видом вiдповiдальностi за порушення зобов`язання. Перевищення договiрних обсягiв споживання електричної енергії було допущено позивачем в серпнi та жовтнi 2018 року, тобто пiсля втрати чинностi ст.26 ЗУ «Про електроенергетику» яка i встановлювала такий спецiальний спосiб визначення вартостi спожитої електричної енергії iз застосуванням подвiйного тарифу. Умови укладеного мiж сторонами Договору, якi стосуються вiдповiдальностi споживача за перевищення обсягу фактично спожитої за розрахунковий перiод електричної енергії, мiстять безпосередне вiдсилання на приписи ст. 26 ЗУ «Про електроенергетику». Станом на дату пiдписання додатку на 2018 рiк (20.10.2017р.), пункт договору на який вiн містить посилання, вже не діяв. Положення договору щодо вiдповiдальностi за перевищення договiрних величин споживання суперечать діючому на момент перевищення законодавству про електроенергетику та сторони на дату перевищення договiрних величин (серпень та жовтень 2018 року) повиннi керуватися чинним законодавством, яке не передбачає вiдповiдальностi за перевищення договiрних величин споживання електричної енергії.
Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від  23.01.2020р. (головуючий суддя Л.О. Будішевська, судді Л.В. Поліщук, С.В. Таран) апеляційну скаргу АТ    «Одесаобленерго» залишено без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 12.11.2019р. у справі №916/2214/19 -    без змін.
Постановою Верховного суду від 19.05.2020р. касаційну скаргу АТ       «Одесаобленерго» задоволено частково - скасовано постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.11.2019р. у справі №916/2214/19 та передано  справу   на новий  розгляд до   Південно-західного апеляційного господарського суду.
У постанові Верховний Суд зазначив, що суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення у цій справі та посилаючись на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 24.06.2019р. у справі №917/1503/18, мав належним чином встановити, чи містять умови укладеного сторонами Договору (чинні на момент виникнення спірних правовідносин у справі) безпосереднє посилання на приписи статті 26 ЗУ «Про електроенергетику» (яка втратила чинність на час виникнення спірних правовідносин). Проте умови Договору в цій частині судом апеляційної інстанції не досліджувалися. Крім того, судом апеляційної інстанції не здійснено оцінки ефективності  обраного позивачем  способу захисту порушеного права. 
02.06.2020р. матеріали справи   надійшли до суду апеляційної інстанції.
Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.06.2020р., справа  розподілена на розгляд колегії суддів - головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді О.Ю. Аленін, Л.В. Лавриненко.
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 09.06.2020р. прийнято справу №916/2214/19 до провадження  у зміненому складі суду: головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді:   О.Ю. Аленін, Л.В. Лавриненко та призначено справу  до розгляду у судовому засіданні на 07.07.2020р. із повідомленням учасників справи.          
22.06.2020р позивач подав суду додаткові пояснення, в яких зазначив, що ефективнiсть обраного позивачем способу захисту полягає у тому, що при визнаннi незаконним права вимоги вiдповiдача буде досягнута кiнцева мета, якою являєтъся правова визначенiсть вiдносно обсягу грошових зобов`язань позивача з оплати електроспоживання за серпень та жовтень 2018р., поновлення порушеного вiдповiдачем права позивача на звичайну цiну за спожиту електроенергiю в серпнi та жовтнi 2018 року, а також унеможливлення припинення поставок електричної енергії в зв`язку з непроведенням розрахункiв. Умови  укладеного мiж сторонами Договору, якi стосуються  вiдповiдальностi споживача за перевищення обсягу фактично спожитої за розрахунковий перiод електричної енергії, мiстять безпосередне вiдсилання на приписи ст.26 ЗУ «Про електроенергетику». Сторони   при укладенні Договору пунктом 4 Додатку № 1 обмежили дiю п. 4.2.2 договору у часi дiєю закону, який на момент перевищення позивачем величин споживання електричної eнepгії втратив чиннiсть.  
07.07.2020р. скаржник подав  суду апеляційної інстанції додаткові пояснення, в яких (крім доводів, наведених раніше під час розгляду справи) з урахуванням висновків, зазначених у постанові Верховного суду у даній справі від 19.05.2020р. зазначив, що позивач звернувся  до суду з вимогою про  встановлення певного факту, що виходить за межі повноважень господарських судів, оскільки при розгляді такої вимоги суд фактично здійснює констатацію певного факту щодо незаконності дій відповідача, а не захист прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських відносин. Тобто, обраний позивачем спосіб захисту своїх прав не відповідає способам, встановленим чинним законодавством, і як наслідок, не призводить до поновлення його порушеного права.
У судовому засіданні 07.07.2020р.  представники позивача та відповідача надали суду пояснення - представник АТ «Одесаобленерго» наполягав на задоволенні апеляційної скарги, представник ПрАТ «Вікторія» просив залишити оскаржене рішення без змін 
У засіданні 07.07.2020р.   було оголошено перерву до 08.09.2020р.
31.08.2020р. позивач подав суду апеляційної інстанції клопотання про відкладення розгляду справи 08.09.2020р.  у зв`язку із тим, що представник позивача не зможе прийняти участь у судовому засіданні 08.09.2020р. через зайнятість в цей день у судовому засіданні у П`ятому апеляційному адміністративному суді з 09.30год. (справа №420/3051/20).
У задоволенні вищезазначеного клопотання відмовлено ухвалою суду від 08.09.2020р. (яка занесена до протоколу судового засідання) з огляду тих обставин, що представником позивача після скасування постанови суду апеляційної інстанції від 23.01.2020р. були подані додаткові письмові пояснення, представник позивача надав суду усні пояснення 07.07.2020р., явка представників учасників справи у судове засідання 08.09.2020р. не визнавалась судом обов`язковою, а відкладення розгляду буде порушувати розумний строк розгляду справи та суперечитиме положенням ч.11 ст.270, ч.2 ст.202 ГПК України. 
В судове засідання 08.09.2020р. учасники справи своїх представників не направили, представники були повідомлені про час та місце проведення судового засідання належним чином (під розписку т.2, а.с.118)
Відповідно до ст.269 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін,  обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази стосовно фактів, наведених скаржником та ПрАТ «Вікторія», колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для   задоволення скарги виходячи із наступного.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено при апеляційному розгляді справи, що 05.02.2007р. між Відкритим акціонерним товариством   «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» (Постачальник), найменування якого змінено на АТ «Одесаобленерго» та Закритим акціонерним товариством «Вікторія», найменування якого змінено на ПАТ    «Вікторія» (споживач), укладено договір про постачання електричної енергії №470 (надалі -Договір від 05.02.2007р.) (т.1, а.с.19-23). відповідно до умов п.1 якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
Згідно із п.2.1 Договору від 05.02.2007р.  під час виконання його умов з питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.
Відповідно до п.4.2.2 Договору від 05.02.2007р. за перевищення договірних величин споживання електричної енергії та потужності, визначених згідно із вимогами розділу 5 цього договору, споживач сплачує постачальнику електричної енергії двократну вартість різниці між фактично спожитою та договірною величинами. При цьому плата за перевищення договірної величини потужності стягується із споживачів з приєднаною потужністю 150 кВт і більше та середньомісячним (за підсумками минулого року) обсягом фактичного споживання електроенергії 50000 кВт*год. і більше.
Згідно із п.5.1 Договору від 05.02.2007р. для визначення договірних величин споживання електричної енергії на наступний рік споживач не пізніше 1 листопада поточного року надає постачальнику електричної енергії відомості про розмір очікуваного споживання електричної енергії з помісячним розподілом (по формі додатку  «Обсяги постачання електричної енергії споживачу») 
Узгоджені обсяги споживання електричної енергії оформлені додатком до Договору «Обсяги постачання електричної енергії споживачу» є договірними величинами споживання електричної енергії (пункт 5.2 Договору від 05.02.2007р.). 
Відповідно до п.5.5 Договору від 05.02.2007р. cпоживач має право протягом поточного розрахункового періоду, зазначеного у додатку «Порядок розрахунків» до цього Договору, звернутись письмово до постачальника за коригуванням договірної величини споживання електричної енергії та граничної величини електричної потужності. Датою надходження звернення є дата реєстрації письмового звернення у постачальника електричної енергії. Скоригована (гранична) величина споживання електричної потужності дійсна з дня проведення коригування.
У розділі 9 Договору від 05.02.2007р. сторони,зокрема, визначили Додаток №1 до договору «Обсяги постачання електричної енергії споживачу» як  невід`ємну частину цього договору.
Відповідно до п.9.4 Договору від 05.02.2007р. цей Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2007. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
Згідно з додатком 10 «Перелік об`єктів Споживача» до договору об`єктом ПрАТ    «Вікторія», який споживається електричною енергією від мереж АТ «Одесаобленерго», є винзавод, розташований за адресою: смт. Великодолинське, вул. Кооперативна, 5.
Учасниками справи не заперечується, що ПрАТ «Вікторія» допущено перевищення договірної величини споживання електричної енергії за серпень та жовтень 2018 року.
14.10.2010р. та 21.02.2011р. сторонами було укладено додаткові угоди до Договору від 05.02.2007р. (т.1, а.с.31-33); зміни до договору стосувалися назви позивача та банківських рахунків.
30.08.2018р. АТ «Одесаобленерго» направило ПрАТ «Вікторія» повідомлення про перевищення договірної величини споживання електричної енергії за серпень 2018р. на   54,966тис.кВтгод. (т.1, а.с.13), 20.09.2018р. виставило рахунок №470/1 за спожиту електричну енергію, в якому  визначена сума плати за перевищення граничного рівня споживання  - 121042,83грн. (т.1, а.с.14).
31.10.2018р. АТ «Одесаобленерго» направило ПрАТ «Вікторія» повідомлення про перевищення договірної величини споживання електричної енергії за жовтень 2018р. на   5,539тис.кВтгод. (т.1, а.с.15), 26.12.2018р. виставило рахунок №470/1 за спожиту електричну енергію, в якому  визначена сума плати за перевищення граничного рівня споживання  - 108889,55грн. (т.1, а.с.16).
22.02.2019р. був виставлений рахунок №470/3 за спожиту електроенергію за лютий 2019 року на суму 108889,55грн., у тому числі 10889,55грн. за перевищення  граничного рівня споживання  (т.1, а.с.18).
01.03.2019р. відповідач надіслав позивачу попередження про припинення постачання електричної енергії  у зв`язку із тим, що позивач не сплатив рахунок №470/3  від 22.02.2019р. за перевищення договірної ціни електроспоживання 108889,55грн., чим порушив умови договору від 05.02.2007р. №470 (т.1, а.с.17).
26.11.2018р. ПрАТ «Вікторія» підписано заяву-приєднання до публічного договору  про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах раніше укладеного договору про постачання електричної енергії за №470  бази даних абонентів постачальника АТ    «Одесаобленерго» за регульованим тарифом (т.1, а.с.41-43).
Звертаючись до суду з позовом ПрАТ «Вікторія» просило  визнати незаконним право вимоги АТ «Одесаобленерго» щодо притягнення позивача до відповідальності за перевищення договірної величини споживання електричної енергії  оскільки  з 11.06.2017р. втратив чинність ЗУ «Про електроенергетику» (ст.26 якого передбачала сплату двократної вартості різниці між фактично спожитою та договірною величинами) та діє ЗУ «Про ринок електричної енергії», яким не передбачено відповідальність за перевищення договірних величин споживання електричної енергії.          Суд першої інстанції  задовольнив позовні вимоги, погодившись із правовою позицією позивача щодо переважного застосування до спірних правовідносин положень діючого станом на серпень та жовтень 2018 року ЗУ «Про ринок електричної енергії», якими не передбачений такий вид відповідальності споживача.
Колегія суддів вважає такі висновки господарського суду першої інстанції помилковими  з огляду наступного.
Відповідно до ч.6 ст.26 ЗУ «Про електроенергетику» (який втратив чинність 11.06.2017р.) у випадку перевищення договірної величини потужності споживачі (крім населення та навчальних закладів) сплачують енергопостачальникам двократну вартість різниці між найбільшою величиною потужності, що зафіксована протягом розрахункового періоду, та договірною величиною потужності.
З 11.06.2017р. правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище   визначено приписами ЗУ «Про ринок електричної енергії», який набрав чинності з 11.06.2017р.
Відповідно до  п.23 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про ринок електричної енергії» визнано таким, що втратив чинність ЗУ «Про електроенергетику», крім: визначення термінів «енергогенеруючі компанії», "енергопостачальними», «оптовий ринок електричної енергії України», «учасники оптового ринку електричної енергії України», «граничні показники», «поточні рахунки із спеціальним режимом використання оптового ринку електричної енергії», «алгоритм оптового ринку електричної енергії», «оптове постачання електричної енергії», «уповноважений банк», передбачених статтею 1, які втрачають чинність з дати початку дії нового ринку електричної енергії; статті 9, яка втрачає чинність через 12 місяців з дня набрання чинності цим Законом; абзаців першого і другого частини другої статті 12, які втрачають чинність з дати початку дії нового ринку електричної енергії; статей 15, 15-1, 17, які втрачають чинність з дати початку дії нового ринку електричної енергії.
Закон України «Про ринок електричної енергії» не передбачає відповідальності за порушення договірних величин споживання електричної енергії та не встановлює її розміру, як то було встановлено ч.6 ст.26 ЗУ «Про електроенергетику».          Судом апеляційної інстанції встановлено, що на виконання умов п.5.2 Договору від 05.02.2007р. АТ «Одесаобленерго» та ПрАТ    «Вікторія» 20.10.2017р. було узгоджено  обсяги постачання  електричної енергії, що постачається за місяцями  2018 року, що відображено у  Додатку 1 до договору «Обсяги постачання електричної енергії споживачу»  (т.1, а.с.118).
Додаток 1 «Обсяги постачання електричної енергії споживачу»  є невід`ємною частиною договору та у п.4  цього додатку зазначено, що  у випадку перевищення договірної величини споживання електричної енергії  Споживач несе відповідальність  згідно п.4.2.2 Розділу 4 «Відповідальність  сторін» Договору про постачання електричної енергії.
У п.4.2.2 Договору від 05.02.2007р. сторони визначили, що за перевищення договірних величин споживання електричної енергії та потужності, визначених згідно із вимогами розділу 5 цього договору, споживач сплачує постачальнику електричної енергії двократну вартість різниці між фактично спожитою та договірною величинами.
Судом апеляційної інстанції під час повторного апеляційного перегляду справи досліджено  умови Договору від 05.02.2007р. на виконання вказівок, що містяться у постанові Верховного суду від 19.05.2019р. та   встановлено, що ані умови Договору від 05.02.2007р., ані Додаток 1 «Обсяги постачання електричної енергії споживачу» на 2018 рік не містять безпосереднього посилання на приписи ч.6 ст.26 ЗУ «Про електроенергетику», яка на момент виникнення спірних правовідносин втратила чинність.
Відповідно до ст.509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.  Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
Згідно із ст.ст.525, 256 ЦК України  зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.  
Відповідно до ст.ст.1,2,7 ст.193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.  Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.
Відповідно до п.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених  Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018р.,   до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства. Після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо. В іншій частині договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії припиняють свою дію.
Відповідальність ПрАТ «Вікторія» за перевищення договірних величин споживання електричної енергії та потужності погоджена сторонами в пункті 4.2.2. договору, зміни в цій частині до договору не вносились, а відтак зазначені умови договору мають виконуватись сторонами. Слід зазначити, що зазначений пункт договору не обмежений дією у часі законом, в ньому відсутнє посилання на закон, який на момент перевищення позивачем величин споживання електричної енергії, втратив чинність.         
Отже право АТ «Одесаобленерго» вимагати від відповідача сплати  двократної вартості перевищення договірної величини споживання виникло у відповідача за умовами п.4.2.2 Договору від 05.02.2007р., а не на підставі ст.26 ЗУ «Про електроенергетику», який втратив чинність у 2017 році.
Апеляційний господарський суд відхиляє аргументи  ПрАТ «Вікторія» стосовно обов`язку сторін договору незалежно від його умов керуватися саме чинним  законодавством, яке не передбачало станом на серпень, жовтень 2018 року сплати двократної вартості різниці між фактично спожитою та договірною величиною споживання.
Колегія суддів вважає, що відсутність такої санкції у Законі України «Про ринок електричної енергії» та чинних Правилах роздрібного ринку електричної енергії, затверджених  Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018р. не  скасовує автоматично дію положень договору, які не були змінені його сторонами після втрати чинності ЗУ «Про електроенергетику», зокрема, ст.26 цього Закону, та встановлювали таку  відповідальність споживача на рівні домовленості сторін.
Апеляційний господарський суд констатує помилковість позиції суду першої інстанції, яка полягає у наданні переваги нормам чинного законодавства станом на серпень, жовтень 2018 року перед умовами договору, оскільки такі умови їм суперечать, вважаючи,  що відсутність у законі норм, аналогічних ч.6 ст.26 Закону України «Про електроенергетику» та п.6.17 Правил, не є тотожною невідповідності  умов Договору  чинному законодавству.
Така правова позиція викладена у постанові Верховного  Суду від 23.08.2019р. №916/2386/18.
Як встановлено апеляційним господарським судом, на час виникнення спірних правовідносин договір №470 з Додатком 1 (в редакції від 20.10.2017р.) не містив безпосередньої вказівки на те, що  відповідальність за перевищення граничних  величин спожитої електричної енергії застосовується на підставі ч.6 ст.26 ЗУ  «Про електроенергетику».
Відповідно до ст.2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. Основними засадами (принципами) господарського судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.
Відповідно до ст.15, ч.1 ст.16 ЦК України  кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.  Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Під порушенням права слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилось або зникло як таке, порушення права пов`язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
Відповідно, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
За приписами процесуального законодавства захисту в господарському суді підлягає не лише порушене суб`єктивне право, а й охоронюваний законом інтерес.
Вирішуючи спір по суті, господарський суд має встановити наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, для захисту якого звернувся позивач, тобто, встановити чи є особа, за позовом якої порушено провадження у справі, належним позивачем. При цьому, відсутність права на позов в матеріальному розумінні тягне за собою прийняття рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин, оскільки лише наявність такого права обумовлює виникнення у інших осіб відповідного обов`язку перед особою, якій таке право належить, і яка може вимагати виконання такого обов`язку (вчинити певні дії) від зобов`язаних осіб. Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення прав і відповідно приймає рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.
Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.
Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.
 Враховуючи   наведене та обставини, встановлені судом апеляційної інстанції,  колегія суддів зазначає, що  вимагаючи сплати ПрАТ «Вікторія» двократної вартості  різниці між фактично спожитою та договірною величиною спожитоїелектроенергії у серпні та жовтні 2018 року, АТ «Одесаобленерго» не порушило прав або охоронюваних законом інтересів позивача, оскільки діяло як уповноважена договором  на це його сторона та відповідно до погоджених умов договору.
Встановивши відсутність порушеного права, господарський суд має відмовити позивачеві у судовому захисті, тобто відмовити у задоволенні позову.
Згідно із п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Відповідно до ч.1ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення: є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд першої інстанції зробив висновок, що не відповідає фактичним обставинам справи стосовно того, що право позивача є порушеним та підлягає судовому захисту у обраний ним спосіб, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення  та ухвалення рішення про відмову  у задоволенні позову ПрАТ «Вікторія».
Щодо виконання вказівок Верховного Суду у постанові від 19.05.2020р. по цій справі стосовно дослідження ефективності обраного позивачем способу захисту права колегія суддів зазначає, що такий аналіз має здійснюватись виключно у разі встановлення факту порушення права в контексті  здатності способу захисту відновити порушене право.
Натомість, в даній справі факт порушення прав позивача не підтвердився при апеляційному розгляді.
З урахуванням викладеного, апеляційна скарга АТ «Одесаобленерго» підлягає задоволенню, рішення господарського суду Одеської області від  12.11.2019р. у справі №916/2214/19  -  скасуванню  з ухваленням нового рішення про  відмову у задоволенні позовних вимог повністю. 
Відповідно до п.«в» ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Враховуючи ухвалення судом апеляційної інстанції нового рішення  про відмову у задоволенні позову, витрати, понесені  позивачем  у зв`язку із поданням позовної заяви  покладаються на позивача, а витрати, пов`язані із переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору) у відповідності до ст. 129 ГПК України  покладаються на  позивача ПрАТ «Вікторія» з їх відшкодуванням АТ «Одесаобленерго».

Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.
Рішення господарського  суду Одеської області від 12.11.2019р. у справі №916/2214/19 скасувати.
У задоволенні позовних вимог ПрАТ «Вікторія» відмовити повністю.
Стягнути з ПрАТ «Вікторія» на користь АТ «Одесаобленерго» 2881,50грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви покласти на ПрАТ    «Вікторія».

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України. 
Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня   складення  повного судового рішення згідно положень ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено  14  вересня 2020 року.

Головуючий суддя                                                                       М.А. Мишкіна 

Суддя                                                                                         О.Ю. Аленін

           Суддя                                                                                     Л.В. Лавриненко