ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2020 року 
м. Київ
справа №465/1971/16-а
адміністративне провадження №К/9901/30794/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Рибачука А.І.,
суддів: Бучик А.Ю., Тацій Л.В.,
розглянувши у порядку  попереднього розгляду в суді касаційної інстанції адміністративну справу № 465/1971/16-а
за позовом ОСОБА_1 до Головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області Рибчанського Олександра Олеговича (далі - Інспектор ДАБІ у Львівській області) про визнання протиправною та скасування постанови, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 
на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 30.08.2017, ухвалену у складі головуючого судді: Бруновської Н.В., суддів: Довгої О.І.,        Улицького В.З.,-
ВСТАНОВИВ:
І.РУХ СПРАВИ:
1. 06.04.2016 ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом в якому просив:
визнати протиправною та скасувати постанову від 25.02.2016 №1з/32-ф/пз по справі про адміністративне правопорушення, ухвалену Інспектором ДАБІ у Львівській області, якою визнано ОСОБА_1 винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП).
Позов ОСОБА_1 обґрунтував тим, що він є співвласником житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 не за адресою АДРЕСА_2 , як це зазначено в оспорюваній постанові. Також позивач вказував, що акт перевірки, протокол та припис №16-6/16пз не складались у його присутності і ці документи не надавалися для підпису, а відповідно посадових осіб не було 12.01.2016 на об`єкті, що знаходиться у його володінні. Крім цього  ОСОБА_1 , вказував, що на даному об`єкті не ведуться жодні будівельні чи підготовчі роботи. 
2. Франківський районний суд м. Львова постановою від 20.03.2017 задовольнив позовні вимоги у повному обсязі.
3. Львівський апеляційний адміністративний суд постановою від 30.08.2017 скасував рішення суду першої інстанції, ухвалив нове, яким відмовив у задоволенні позовних вимог.
4. 28.02.2018 ОСОБА_1 звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 30.08.2017 та залишити в силі постанову Франківського районного суду м. Львова від 20.03.2017.
5. Вищий адміністративний суд України ухвалою від 22.09.2017 відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою та витребував матеріали справи.
6. 15.12.2017 розпочав роботу Верховний Суд і набрав чинності Закон України від 03.10.2017 «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», яким Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України) викладено в новій редакції.
7. Пунктом 4 частини першої розділу VII Перехідних положень КАС України передбачено, що касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
8. Провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи (частина третя статті 3 КАС України).
9. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 20.06.2019 № 782/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл цієї судової справи між суддями у зв`язку з обранням до Великої Палати Верховного Суду судді Гриціва М.І. (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20.05.2019 №13), що унеможливлює його участь у розгляді даної справи.
10. Протоколом розподілу справи від 20.06.2019 визначено склад колегії суддів для розгляду даної справи: Рибачук А.І. - головуючий суддя, судді: Бучик А.Ю., Тацій Л.В.
11. Ухвалою судді Верховного Суду від 21.06.2019 прийнято зазначену справу до провадження.
ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
12. Суди встановили, що 01.12.2016 посадовими особами ДАБІ у Львівській області  відповідно до статті 41 Закону України від 17.02.2011 № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон № 3038-VI) та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553), на підставі звернення головного редактора газети «Фінансовий моніторинг» ОСОБА_2 від 15.09.2015 №15/09-02, проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил за адресою: АДРЕСА_2.
За результатами перевірки встановлено, що позивачем при виконанні будівельних робіт допущено відхилення від будівельного паспорта на забудову земельної ділянки від 20.09.2013 №0913-1146, виданого архітектором Руденської селищної ради, а саме: проведено будівельні роботи з будівництва третього та четвертого мансардного поверху, чим перевищено допустиму поверховість, передбачену вказаним будівельним паспортом, а також наведено недостовірні дані в зареєстрованій за №ЛВ 14214108009 декларації про готовність до експлуатації об`єкта, у зв`язку із чим контролюючим органом було складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 01.12.2015 №05-1408/1, протокол про адміністративне правопорушення від 01.12.2015 №05-1408/1/1, протокол про адміністративне правопорушення від 01.12.2015 №05-1408/1/2, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 01.12.2015 №05-1408/1, яким зобов`язано позивача привести об`єкт будівництва у відповідність до вимог будівельного паспорта на забудову земельної ділянки від 20.09.2013 №0913-147.
12.01.2016 посадовими особами Департаменту ДАБІ у присутності позивача у зв`язку із необхідністю перевірки виконання вимог припису від 01.12.2015 №05-1408/1, на підставі направлення від 04.01.2016 № 6/16-пз, проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ОСОБА_1 на об`єкті будівництва житлового будинку за адресою:    АДРЕСА_2 . 
За результатами перевірки встановлено, що позивач не виконав вимоги припису від 01.12.2015 №05-1408/1, а саме не привів об`єкт будівництва у відповідність до вимог будівельного паспорта на забудову земельної ділянки від 20.09.2013 №0913-147, здійснив будівництво третього та четвертого мансардного поверху, чим порушив допустиму поверховість та чим порушив абзац 3 пункту 14 Порядку № 553, що було зафіксовано в акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 12.01.2016 №16-6/16-пз, у зв`язку із чим відповідачем було складено протокол про адміністративне правопорушення від 12.01.2016 №16-6/16-пз, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил № 16-6/16-пз.
25.02.2016 Інспектором Департаменту  ДАБІ у Львівській області ухвалено постанову №1з/32-ф/пз по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого частиною першою статті 188-42 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6290, 00 грн.
Позивач, вважаючи таку постанову протиправною, звернувся до суду з даним позовом.
ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ 
13. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оспорювану постанову ухвалено відповідачем необґрунтовано, з порушенням порядку та підстав, визначених чинним законодавством, без врахування права позивача на надання пояснень при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, роз`яснення йому прав і обов`язків, передбачених статтею 268 КУпАП.
14. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що перевірка проведена відповідачем в межах наданих йому повноважень та компетенції. Акт перевірки, протокол та припис складені у відповідності до вимог законодавства. Припис вручений позивачу під розписку, вимоги у встановлений строк не усунені, в установленому законом порядку припис не оскаржений,  а тому є чинним і обов`язковим до виконання. Відтак, оспорювана постанова від 25.02.2016 №1з/32-ф/пз ухвалена законно та обґрунтовано.
IV ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
15. Касаційну скаргу позивач мотивував, зокрема тим, що зазначені вище акт, протокол, припис вчинені та складені з грубими порушеннями, а саме, без його присутності та в них зазначена невірна адреса.
V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
16. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи із меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України [в редакції до набрання чинності змінами, внесеними Законом України від 15.01.2020 № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справі»; далі - Закон № 460-IX )], колегія суддів виходить із такого.
17. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
18. Повноваження Департаменту ДАБІ у Львівській області у спірних правовідносинах та порядок їх реалізації визначаються, зокрема  Законом  № 3038-VI та  Порядком      № 553.
19. Відповідно до пункту 6 частини першої статті 7 Закону №  3038-VI (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом: контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації.
20. Згідно із частиною першою статті 41 Закону № 3038- VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
21. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
22. На реалізацію вказаної норми Закону № 3038-VI Кабінет Міністрів України постановою від 23.05.2011 № 553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» затвердив Порядок № 553, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
23. Відповідно до пунктів 7, 9 Порядку № 533 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставою для проведення позапланової перевірки, серед іншого, є: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
24. Відповідно до пункту 7 Порядку № 553 під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
25. Пунктом 9 Порядку №   553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
26. За приписами пункту 13 Порядку №   553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб інспекції дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб інспекції службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним інспекцією; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного інспекцією за результатами перевірки. 
27. При цьому, суб`єкт містобудування щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль зобов`язаний виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (пункт 14 Порядку № 553).
28. Відповідно до пункту 17 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
29. Із системного аналізу наведених правових норм можна дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.
30. Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 810/3517/17, від 22.10.2018 у справі № 153/876/17, від 10.07.2019 у справі № 521/17659/17.
31. Водночас,  колегія суддів зазначає, що якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням (пункт 21 Порядку      № 553).
32. У справі, яка розглядається, судом апеляційної інстанції встановлено, що перевірка проводилась у присутності ОСОБА_1 та у зв`язку із відмовою від отримання складених документів (акта, протоколу, припису) посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю зроблений в даних документах відповідний запис, а вказані  документи направлені на адресу позивача рекомендованим листом із описом вкладення № 7904406528210, який 03.02.2016 позивачу був вручений під розписку.
33. З наведеного слідує, що відповідачем дотримано процедуру здійснення контролюючих заходів у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, визначену Законом №  3038-VI та Порядком № 553  
34. Порядок та підстави притягнення до адміністративної відповідальності регулюються КУпАП.
35. Частинами першою та другою статті 7 КУпАП визначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
36. У постанові Верховного Суду від 04.09.2019 у справі № 285/1535/15-а міститься правовий висновок про те, що адміністративне правопорушення - це вчинок, який має форму або дії, або бездіяльності. Проте, щоб вчинок можна було кваліфікувати як адміністративне правопорушення, він повинен мати сукупність юридичних ознак, що визначають склад правопорушення, а саме: об`єктивну сторону, об`єкт, суб`єктивну сторону (внутрішня сторона діяння, елементами якої є вина, мотив і мета) і суб`єкт. Наявність усіх ознак правопорушення є єдиною підставою для притягнення правопорушника до відповідальності. Якщо відсутня хоча б одна з ознак правопорушення, особа не може бути притягнута до відповідальності.
37. Відповідно до частини першої статті 188-42 КУпАП невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
38. Склад даного адміністративного правопорушення є формальним, тобто таким, в якому відсутні ознака настання шкідливих матеріальних наслідків.
39. Суб`єктами правопорушення є громадяни та посадові особи.
40.  Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 188-42 КУпАП полягає у невиконанні законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.
41. Згідно зі статтею 244-6 КУпАП органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п`ятої), частини перша та друга статті 188-42).
42. У відповідності до статті 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь - які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
43. У справі, яка розглядається, суди встановили, що   ОСОБА_1 не виконав вимоги припису від 01.12.2015 №05-1408/1 від 01.12.2015, а саме: не привів об`єкт будівництва у відповідність до вимог будівельного паспорта на забудову земельної ділянки від 20.09.2013 № 0913-147 (здійснив будівництво третього та четвертого мансардного поверху, чим перевищив допустиму поверховість). Невиконання вимог цього припису стало підставою для притягнення позивача до адміністративної відповідальності. 
44. Оскільки вказаний припис вручений позивачу під розписку, в установленому законом порядку не оскаржений, а тому є чинним і обов`язковим до виконання в силу вимог пункту 1 частини четвертої статті 41-1 Закону № 3038-VI та підпункту 3 пункту 11 Порядку № 553, тому оспорювана постанова від 25.02.2016 №1з/32-ф/пз є такою, що ухвалена на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, оскільки правопорушення, за яке притягнуто до адміністративної відповідальності позивача має сукупність всіх юридичних ознак, що визначають склад правопорушення.
45. При цьому, колегія суддів вважає необхідним вказати на те, що відповідачем у справах, в яких оспорюються, зокрема, рішення, ухвалені в результаті здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, є саме орган державної влади - суб`єкт владних повноважень, а не особа, яка перебуває з цим органом у трудових відносинах.
46. Колегія суддів зазначає, що положення статті 48 КАС України передбачають, що суд першої інстанції, встановивши, що позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, а у випадку його незгоди - залучає як другого відповідача, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.
47. Визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи. При цьому обов`язком суду є встановлення належності відповідачів, та їх заміна у разі необхідності.
48. З цього слідує, що суд за результатами розгляду справи відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.
49. Водночас колегія суддів зазначає, що позивач не завжди спроможний правильно визначити відповідача. Звертаючись до суду з адміністративним позовом, позивач зазначає відповідачем особу, яка, на його думку, повинна відповідати за позовом, проте під час розгляду справи він може заявити клопотання про заміну неналежного відповідача належним. Заміна відповідача може відбутися за клопотанням не лише позивача, а й будь-якої іншої особи, яка бере участь у справі, у тому числі й за клопотанням самого відповідача, або навіть за ініціативою суду.
50. Проте, суд першої інстанції вищенаведених вимог процесуального закону не дотримав, та, вирішуючи спір за позовом про скасування постанови від 25.02.2016 №1з/32-ф/пз по справі про адміністративне правопорушення, пред`явленим до Інспектора ДАБІ у Львівській області не з`ясував, хто є належним відповідачем у справі та, за очевидної необхідності, не вирішив питання про залучення до участі у справі належного відповідача чи співвідповідача.
51. Суд апеляційної інстанції переглядаючи рішення суду першої інстанції в порядку апеляційного провадження, позбавлений можливості в межах наданої йому              КАС України компетенції виправити вказаний процесуальний недолік суду першої інстанції та мав відмовити у задоволенні позовних вимог з мотивів того, що позов заявлено до неналежного позивача, оскільки частиною сьомою статті 48 вказаного Кодексу визначено, що заміна відповідача допускається до ухвалення рішення судом першої інстанції. Іншого процесуальним законодавством не передбачено.
52. З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог проте з мотивів викладених у цій постанові.
53. Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій. 
Керуючись статтями 343, 349, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд-  

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанови Львівського апеляційного адміністративного суду від 30.08.2017 у справі № 465/1971/16-а - залишити без змін з мотивів викладених у цій постанові.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

Судді	 	А.І. Рибачук	
 	 	С.Г. Стеценко	
 	 	Л.В. Тацій