УКРАЇНА
Житомирський апеляційний суд 

Справа №278/1086/20 Головуючий у 1-й інст. Буткевич М. І. 
Категорія ст. 164 ч.1 КУпАП    Доповідач Кіянова С. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2020 року Житомирський апеляційний суд
в складі: 
судді судової палати у кримінальних справах Кіянової С.В.,

за участю:
адвоката Загоруйка В.І., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в м. Житомирі справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Загоруйка В.І. в інтересах особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1  на постанову Житомирського районного суду Житомирської області від 26 травня 2020 року, -

в с т а н о в и в :

Цією постановою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Житомира, громадянку України, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в дохід держави в розмірі 420,40 гривень.
Згідно постанови суду, 27 лютого 2020 року близько 15 години ОСОБА_1 , перебуваючи по вул. Центральна, 1, в СТ "Кам`янка" Житомирського району та області, здійснювала реалізацію алкогольних напоїв та тютюнових виробів без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, чим порушила порядок господарської діяльності, визначений ст.ст. 19, 58 Господарського кодексу України, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП.
В апеляційній скарзі адвокат Загоруйко В.І. просить постанову суду скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. Вважає постанову суду незаконною та необґрунтованою, постановленою з порушенням норм процесуального права, без повного та всебічного з`ясування обставин справи. Зазначає, що суд першої інстанції порушив право ОСОБА_1 на захист, оскільки розглянув справу без її належного повідомлення та участі, а також без участі її адвоката. Вказує, що наявна в матеріалах справи телефонограма від 25 травня 2020 року не може вважатися доказом належного повідомлення ОСОБА_1 , оскільки відповідно до ч.1 ст.277-2 КУпАП судова повістка особі, яка притягується до адміністративної відповідальності вручається не пізніше, як за три доби до дня розгляду справи. Стверджує, що в протоколі про адміністративне правопорушення не викладено фактичних обставин вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУПАП, а саме не зазначено кому і в якій кількості нею було реалізовано тютюнові вироби та алкогольні напої, не встановлено факту отримання ОСОБА_1 грошових коштів, а також не зазначено свідків, які могли б підтвердити обставини, вказані в протоколі про адміністративне правопорушення. Крім того, в матеріалах справи відсутні докази систематичності дій ОСОБА_1 , що є обов`язковою ознакою господарської діяльності. 
В засідання апеляційного суду особа, яка притягнута до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , не з`явилася, будучи повідомленою про час та місце апеляційного розгляду. Враховуючи, що в засідання апеляційного суду з`явився адвокат Загоруйко В.І., який представляє інтереси ОСОБА_1 , а участь останньої не є обов`язковою, апеляційний суд вважає за можливе провадити розгляд справи без її участі. 
Заслухавши доповідача, пояснення адвоката Загоруйка В.І. в підтримання апеляційної скарги з наведених в ній мотивів, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.245 КУпАП завдання провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.
За змістом ст.252 КУпАП, суддя має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Визнаючи ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, суд першої інстанції належним чином не проаналізував наявні в справі матеріали, та передчасно прийшов до висновку про винуватість останньої.
Так, відповідальність за адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання, передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Відповідно до ч.2 ст.55 ГК України, суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Згідно з ст.ст. 3, 42 ГК України господарська діяльність це діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, яка здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, є підприємництвом, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями).
Згідно ч.1 ст. 1 Закону України «Про підприємництво» поняття «підприємництво» визначене як безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку.
Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, зокрема: докази отримання прибутку останньою, пояснення свідків або інших доказів, які б могли підтвердити, або спростувати факт зайняття ОСОБА_2 систематично підприємницькою діяльністю.
Також, згідно акту огляду речей (документів) при вчиненні адміністративного правопорушення від 27.02.2020 року, вбачається, що в магазині за адресою: вул. Центральна, 1, в СТ "Кам`янка" Житомирського району встановлені порушення вимог ч.1 ст. 164 КУпАП (а.с. 4). Проте, матеріали справи не містять відомостей про те, кому належить вказаний магазин, чи являється  ОСОБА_1  власником магазина або найманим працівником, що впливає на визначення суб`єкта адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП.. 
Відповідно до вимог п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи, що обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП достатніми та належними доказами не підтверджені, тому провадження по справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд, -

                               п о с т а н о в и в : 

Апеляційну скаргу адвоката Загоруйка В.І. в інтересах особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , задовольнити.
Постанову Житомирського районного суду Житомирської області від 26 травня 2020 року щодо  ОСОБА_1  – скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає

Суддя судової палати у кримінальних справах 
Житомирського апеляційного суду          С.В. Кіянова