ОКРЕМА ДУМКА

09 липня 2020 року 
Київ
справа №9901/372/19
адміністративне провадження №П/9901/372/19
9 липня 2020 року Верховний Суд як суд першої інстанції розглянув справу №П/9901/372/19 за позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Президента України Зеленського Володимира Олександровича (далі - відповідач) про визнання Указу Президента України «Про звільнення ОСОБА_1 з посади державного уповноваженого Антимонопольного комітету України» від 5 липня 2019 року №486/2019 протиправним та нечинним повністю, за наслідками розгляду якої Суд відмовив у задоволенні позову.
Мною, Желтобрюх І.Л. , у зв`язку з незгодою і з процедурою, і результатом розгляду даної справи було висловлено окрему думку, суть якої полягає в наступному.
Коротко про обставини справи.
Указом Президента України від 29 червня 2015 року №378/2015 ОСОБА_1 призначено державним уповноваженим Антимонопольного комітету України.
Указом Президента України від 5 липня 2019 року №486/2019 року ОСОБА_1 було звільнено з посади державного уповноваженого Антимонопольного комітету України. 
Не погодившись з останнім позивач звернулася до суду з позовом, на обґрунтування якого вказувала, що видання Указу Президентом України відбулось за відсутності законодавчо визначеної для цього підстави - подання Прем`єр-Міністра України, вчиненого за ініціативою голови Антимонопольного комітету України, а це, в свою чергу, позбавляє оскаржуваний Указ легітимності.
Відмовляючи у задоволенні позову колегія суддів Верховного Суду виходила з того, що з огляду на зміст статті 18 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (яка є бланкетною нормою та відсилає до Закону України «Про державну службу»), у логічному взаємозв`язку зі статтею 84 Закону України «Про державну службу», набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення державного уповноваженого до адміністративної відповідальності за корупційне або пов`язане з корупцією правопорушення є підставою для звільнення державного уповноваженого Антимонопольного комітету України. За висновком Суду, видання на підставі статті 11 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» оскаржуваного Указу від 5 липня 2019 року №486/2019 Президентом України, як суб`єктом призначення, є його виключною компетенцією, а тому Президент України діяв в межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України, що відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). 
Із такими висновками колегії суддів КАС ВС я не погоджуюсь, з огляду на наступне.
Відповідачем у цій справі виступав Президент України, як самопредставника якого судом було допущено посадову особу Директорату з питань правової політики Пантюхову Л.Р.
З огляду на встановлену Конституцією України адвокатську монополію суду слід перевірити легітимність такого самопредставництва, для чого, перш за все, слід визначитися з конституційно-правовим статусом Президента і процесуальним законодавством, що регулює це питання, після чого проаналізувати  документи, що підтверджують повноваження самопредставника, на відповідність вимогам законодавства. 
Основний закон визначає Україну як суверенну і незалежну, демократичну, соціальну, правову державу (стаття 1). Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (частина друга статті 3).
Відповідно до частини першої статті 5 Конституції України носієм суверенітету і єдиним джерелом влади є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування.
За приписами частини шостої статті 6 Конституції державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України. 
Президент України є главою держави і виступає від її імені. Президент України є гарантом державного суверенітету, територіальної цілісності України, додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина (частини 1, 2 статті 102 Конституції України). 
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Загалом учасників правових відносин поділяють на фізичних та юридичних осіб. 
У процесуальному законодавстві адміністративний орган має узагальнену назву суб`єкта владних повноважень.
Визначення поняття суб`єкта владних повноважень наведене у пункті 7 частини першої статті 4 КАС України, за змістом якої під цим терміном мається на увазі орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
В свою чергу, органи державної влади - це колегіальні чи одноособові органи, які наділені юридично визначеними державними повноваженнями та необхідними засобами і механізмами для виконання функцій і завдань держави. Ці органи формуються шляхом виборів і створюються державою, мають відповідну організаційну структуру.
Отже, за публічно-правовими критеріями Президент України - офіційна правова інституція, національний публічний діяч, що є одноособовим органом державної виконавчої влади. При цьому одноособовість означає, що інститут Президента України представлений однією особою, яка наділена державно-владними повноваженнями.
Більше того, цей орган державної влади невіддільно пов`язаний із певною особистістю - фізичною особою, яку було обрано на цю посаду у певний проміжок часу, і без належної право- і дієздатності якої сама інституція не функціонує. Це означає, що Президент як учасник правовідносин був і залишається фізичною особою, що юридично, і фактично визначає спосіб здійснення ним повноважень. Таке недвозначно випливає із аналізу приписів глави V Конституції України, адже такі правові категорії як звання, недоторканість, честь і гідність притаманні виключно фізичній особі, про те ж свідчить і перелік підстав дострокового припинення повноважень (частина друга статті 108 Конституції України). 
Відповідно до підпункту 11 пункту 16-1 Розділу XV  «Перехідні положення» Конституції України з 1 січня 2020 року представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах здійснюється виключно прокурорами або адвокатами. 
За приписами частин першої та третьої статті 55 КАС України сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Юридична особа незалежно від порядку її створення, суб`єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, беруть участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи, суб`єкта владних повноважень), або через представника.
Разом з тим, представник, який має повноваження на ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права та обов`язки. Обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії мають бути застережені у виданій йому довіреності або ордері (частини перша та друга статті 60 КАС України).
Отже, представництво - правочин, за яким одна особа уповноважує іншу діяти від її імені та в її інтересах, для чого наділяє останню чітко визначеним переліком повноважень, необхідним і достатнім для виконання дій, обумовлених довіреністю, ордером, договором. При цьому першому належить право відкликати таке уповноваження, а за другим залишається право відмовитися від їх виконання. 
Самопредставництво особи - це  представництво самим себе (особисто) або через одноосібний виконавчий орган (керівника) чи голову (уповноваженого члена) колегіального органу). Так, до прикладу, в порядку самопредставництва діє керівник, підписуючи довіреність на представника. Ключова відмінність полягає у тому, що самопредставник представляє свої інтереси від власного імені на підставі закону, статуту, положення без додаткового уповноваження (ордеру, довіреності, договору). Тобто, взагалі не йдеться про передачу чи будь-яке обмеження  (диференціацію залежно від займаної посади) повноважень. 
Президент України, як було зазначено вище, є фізичною особою та одноособовим органом державної влади, а, отже, не має керівника чи виконавчого органу своєї влади, він не укладає також трудових договорів чи контрактів з іншими особами. 
З аналізу наведених норм і загальнотеоретичних знань про інститут представництва, висновую, що самопредставництвом Президента є здійснення ним його повноважень особисто.
Аналізуючи документи, надані представником Пантюховою Л.Р. на підтвердження повноважень самопредставництва, а саме: наказ Керівника апарату офісу Президента України від 9 серпня 2019 року №110-к «Про призначення працівників Директорату з питань правової політики», Указ Президента України «Про забезпечення самопредставництва Президента України та створених ним допоміжних органів і служб у судах України», резюмую, що подвійна передача повноважень від фізичної особи (одноосібного органу державної влади) - юридичній (Офісові Президента), а від останньої - знову фізичній (заступнику керівника Головного управління представництва інтересів Президента України в судах Директорату з питань правової політики Офісу Президента), яка і юридично, і фактично не володіє усім обсягом визначених Конституцією України повноважень органу, якого представляє, а уповноважена лише на представництво його інтересів в суді, діє не від власного імені, а від імені і в інтересах особи, що уповноважила ту особу, яка уповноважила її, і взагалі перебуває у відносинах подвійного підпорядкування, - виключає можливість визнання такого представництва самопредставництвом, та, як наслідок, допуску до участі у справі, що не є справою незначної складності, представника, що не є адвокатом. 
Так само я не погоджуюсь із діями суду в частині встановлення фактичних обставин справи та вирішення спору по суті, з урахуванням наступного.
Відповідно до частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
В Україні визнається і діє принцип верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України).
Згідно з частинами першою, другою статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, 
Правосуддя в Україні здійснюють виключно суди (частина перша статті 124 Конституції України).
Вичерпний обсяг повноважень Президента України (в тому числі представницьких, установчих, кадрових) зафіксований у Конституції України (пункт 31 частини першої статті 106), і такий не може бути розширений будь-яким іншим нормативним актом, у тому числі й законом. Це означає, що виключно Конституцією нашої держави визначається й обмежується реальний обсяг виконавчої влади Президента. На цьому неодноразово наголошував Конституційний суд України у своїх рішеннях (від 10 квітня 2003 року  № 7-рп/2003, від 7 квітня 2004 року  № 9-рп/2004, від 17 грудня 2009 року  № 32-рп/2009).
При цьому кадрові (номінаційні) повноваження суб`єкта владних повноважень - це його компетенція призначати на посаду та/або звільняти з посади в органах державної влади (чи в інших публічних юридичних особах) певних осіб або самостійно, або через безпосередню участь у процесі призначення та/або звільнення такої особи разом з іншими органами державної влади.
Що стосується Президента України, то основний перелік його номінаційних  повноважень передбачено частиною першою статті 106 Конституції України, і випадки самостійного прийняття «політичних» рішень чітко відмежовано від випадків участі Президента у процедурі призначення чи звільнення особи (реалізації ініціативи інших державних органів). 
При цьому, окрім самостійного ухвалення «політичних» рішень (коли мотиви його прийняття не мають узгоджуватися будь з ким чи будь-кому пояснюватися) чи участі в реалізації ініціативи інших органів виконавчої влади, де вирішення питання доцільності цілком перебуває у межах вільного розсуду (дискреційні повноваження) тих суб`єктів, до повноважень яких воно віднесене означеними нормами Конституції, Президент України видає ще й обов`язкові до виконання укази та розпорядження на основі та на виконання Конституції і законів України (частина третя статті 106 Конституції України). На відміну від перших, у цьому випадку дискреція Президента обмежена рамками закону, на виконання і в межах якого він діє, а сам законодавчий акт має бути чітко зазначений у ньому як підстава до вчинення Президентом відповідних дій. Лише за такої умови можливий аналіз і оцінка його дій судом на предмет відповідності закону.
Предметом оскарження у справі, що розглядалася, був Указ Президента України від 5 липня 2019 року №486/2019 року про звільнення позивача з посади державного уповноваженого Антимонопольного комітету України. 
Як вбачається зі змісту частини першої статті 106 Конституції України, посада, яку  обіймала позивач, не належить до категорії тих посад, рішення про звільнення осіб з яких приймається Президентом самостійно в межах свого вільного розсуду, отже, Президент діяв в порядку частини третьої цієї статті, наслідком чого має бути обов`язкове зазначення закону, на підставі й на виконання якого він діяв. 
Разом з тим, єдиною правовою підставою до винесення оскаржуваного указу в самому документі зазначено статтю 11 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», зі змісту якої вбачається, що така визначає лише процедуру, а не підставу до звільнення. Жодної з визначених законом правових підстав до звільнення позивача спірний указ не містить. Більше того, не зазначено такої підстави ні в наказі про її звільнення від 5 липня 2019 року №486/2019, ні у трудовій книжці позивача. Цілком закономірно, що позовна заява обґрунтована саме невідповідністю рішення Президента зазначеній в цьому акті індивідуальної дії правовій підставі, внаслідок відсутності подання Прем`єр-міністра, внесеного на підставі пропозиції Голови АМК.
У контексті наведеного слід наголосити, що у справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень судовому контролю підлягають фактично вчинені ними акти (дії чи бездіяльність), які перевіряються на предмет відповідності критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України. Судом, зокрема, перевіряється, чи на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, його вчинено. 
При цьому завданням адміністративного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд справи з метою ефективного захисту  прав осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, а основними засадами (принципами) адміністративного права є, серед іншого, верховенство права та рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом. 
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. 
Зазначені приписи виключають можливість усунення цього недоліку оскаржуваного акта самим судом. 
Отже, під час розгляду означеного позову суду слід було надавати правову оцінку лише тим законодавчим підставам, які безпосередньо були зазначені в оскаржуваному акті як пряма дійсна підстава до його вчинення, встановлювати лише ті обставини, що мають значення для такої правової оцінки, та витребовувати й аналізувати лише відповідні цим обставинам докази. 
В ході розгляду справи судом було здійснено порівняльний аналіз загального і спеціального законодавства, що регулює спірні правовідносини, досліджено й проаналізовано еталонний текст чинної на час виникнення спірних правовідносин редакції частини першої статті 11 Закону України «Про Антимонопольний комітет», відповідно до якої державні уповноважені АМК призначаються на посади та звільняються Президентом України за поданням Прем`єр-міністра, яке, в свою чергу, вноситься на підставі пропозиції Голови АМК. Доказів існування таких подання і пропозиції відповідачем суду надано не було.
Поряд з тим, судом було враховано пояснення представника відповідача про наявність іншої підстави до звільнення, - сукупність приписів пункту 1 частини першої статті 83 і частини першої статті 84 Закону України «Про державну службу», які, на думку суду, підлягають застосуванню до позивача через відсилку, що міститься у бланкетній нормі - частині другій статті 18 Закону України «Про Антимонопольний комітет». В результаті судом застосовано правило про іншу, передбачену частиною другою статті 84 Закону України «Про державну службу», спеціальну процедуру звільнення позивача суб`єктом призначення у триденний строк з дня  настання або встановлення факту, що спричинив втрату права на державну службу.
Обґрунтовуючи висновок про можливість застосування такої сукупності законодавчих приписів, що регулюють підстави до припинення державної служби, до позивача, яка не перебувала на державній службі і не була державним службовцем, суд посилався на прецедентну практику Європейського суду з прав людини в частині вимог щодо чіткості національного законодавства і передбачуваності його наслідків для особи, і врахував, що «…Позивач знала/могла знати про чітко визначений законодавством перелік підстав, з настанням яких державний уповноважений АМК підлягає звільненню…» та «…могла передбачити наслідки закону щодо себе, а тому безпідставними є твердження, зазначені в позовній заяві, про відсутність підстави для звільнення, визначеної статтею 83 Закону №889-VІІІ, з огляду на те, що постановою Солом`янського районного суду м. Києва від 8 лютого 2019 року у справі №760/31723/18 ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 172-6 КУпАП».
Застосовані судом підходи вважаю неприйнятними, а наведені висновки - необґрунтованими.
Перш за все, рішення суду у жодному разі не може ґрунтуватися на припущеннях, зокрема, й про мотиви та підстави прийняття оскаржуваного рішення.
По-друге, у цій категорії справ оцінці судом підлягає не поведінка позивача, а правомірність рішення відповідача. Те, про що позивач знала чи могла знати, передбачала чи допускала, - не має жодного стосунку до встановлення судом правомірності рішень і дій відповідача.
Рівною мірою позивач могла припустити звільнення з підстав «втрати довіри», про що публічно заявив напередодні заступник Глави Адміністрації Президента України О . Гончарук (ІНФОРМАЦІЯ_1). І що мав припустити ще один державний уповноважений АМК ( ОСОБА_2 ), звільнений одночасно із позивачем у тому ж порядку на підставі аналогічного указу, але такий, що не притягався до адміністративної відповідальності за вчинення корупційного чи пов`язаного з корупцією діяння? (ІНФОРМАЦІЯ_2)
По-третє, відсутність правової підстави у рішенні суб`єкта владних повноважень не може бути компенсована судом навіть шляхом застосування принципу офіційного з`ясування обставин справи, адже підшукування суб`єктом владних повноважень інших, не зазначених в оскаржуваному акті, підстав, на виправдання правомірності оскаржуваних рішень і дій після їх вчинення, та їх наступне врахування судом, на моє переконання, не узгоджується з положеннями частини першої та другої статті 2; частини другої статті 9; абзаців 1 і 2 частини другої статті 77 КАС України. 
І, на завершення, не менш важливий момент, який судом залишено поза увагою. Сукупність нормативно-правових актів, визнаних судом підставою до звільнення позивача, передбачає, як вже зазначено вище, особливий, спеціальний порядок їх застосування, визначений частиною другою статті 84 Закону України «Про державну службу», який і мав би бути зазначений в Указі як процедурна норма поряд з нормами, за визначають підстави до звільнення. Зазначення ж іншої, загальної норми про процедуру (стаття 11 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», спростовує висновки суду в цій частині та зобов`язує до перевірки саме її дотримання. 
З урахуванням наведеного, вважаю, що позов підлягав задоволенню.

Суддя                                                                                                       І.Л. Желтобрюх