23.07.20
22-ц/812/1139/20
Провадження № 22-ц/812/1139/20 Головуючий суду першої інстанції Щербина С.В.
Суддя-доповідач апеляційного суду Царюк Л.М.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 липня 2020 року м. Миколаїв Справа 487/2001/19
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах: 
головуючого Царюк Л.М., 
суддів: Базовкіної Т.М., Яворської Ж.М., 
із секретарем судового засідання - Горенко Ю.В.,
за участю: позивача - ОСОБА_1 ,
його представника - ОСОБА_2 ,
відповідача - ОСОБА_3 ,
представника органу опіки та піклування - Довгань І.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 , в інтересах якого діє представник ОСОБА_2 , на рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 13 травня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Щербини С.В., в залі судового засідання в м. Миколаїв, о 13 год. 13 хв., повний текст якого складений 25 травня 2020 року, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Служби у справах дітей Адміністрації Заводського району Миколаївської міської ради, про визначення місця проживання дитини, за зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Служби у справах дітей Адміністрації Заводського району Миколаївської міської ради, про визначення місця проживання дитини, 

В С Т А Н О В И В:
       
14 березня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_4 , третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Служби у справах дітей Адміністрації Заводського району Миколаївської міської ради про визначення місця проживання дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із батьком.
Доводи позовної заяви обґрунтовано тим, що позивач у період з 05 вересня 2008 року перебував у зареєстрованому шлюбі з відповідачем, який розірвано судовим рішенням 23 грудня 2014 року, та в якому у них народився син ОСОБА_6 .
Після розірвання шлюбу ОСОБА_7 залишився проживати з батьком за адресою: АДРЕСА_1 , та перебуває на його утриманні. Спір щодо місця проживання малолітньої дитини виник після того, як мати виявила бажання забрати дитину на постійне місце проживання до себе. Проте він у більшій мірі бере участь у вихованні та житті дитини, ніж мати, турбується про здоров`я дитини, створив комфортні умови для розвитку, проводить свій вільний час разом із дитиною, завжди присутній на батьківських зборах, класних та шкільних заходах, є приватним підприємцем, має стабільний достатній дохід, характеризується позитивно, для дитини створені усі необхідні умови для проживання. Вважає, що саме проживання сина з батьком відповідає інтересам дитини, оскільки син дуже прив`язаний до батька, який ніяким чином не буде чинити перешкод матері у спілкуванні з дитиною та отримання піклування матері, а розлучення дитини з батьком негативно вплине на його психологічний стан. 
07 червня 2019 року ОСОБА_3 звернулась до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 разом із нею, посилаючись на те, що між сторонами фактично шлюбні відносини припинені з 2012 року, коли ОСОБА_1 забрав свої речі та пішов проживати за іншою адресою, залишивши її разом із дитиною. При цьому ОСОБА_1 не працював, тому не забезпечував сім`ю, зловживав спиртними напоями, мав алкогольну залежність та неодноразово лікувався з цього приводу. Син проживав разом із нею за адресою: АДРЕСА_2 та знаходився на її утриманні, перешкод у спілкуванні дитини із батьком та іншими родичами вона не чинила. Проте, ОСОБА_1 забирав дитину із школи, не пускав додому, залишаючи сина разом із собою за різними адресами. В той же час батько не займається розвитком дитини, дитина не відвідувала позашкільні заклади, не має зацікавленості до власного саморозвитку та прихильності до будь якої діяльності. Коли ОСОБА_7 знаходиться з батьком, то вони дуже багато часу проводять у квартирі, не виходячи на вулицю, дитина майже весь час грає у комп`ютерні ігри. ОСОБА_1 забороняє сину спілкуватися з нею та бабусею та дідусем, навіть по телефону, розповідає дитині, що мати його не любить та він їй не потрібен. Син боїться розмовляти з нею, оскільки його покарає батько, що вже було неодноразово. ОСОБА_1 на теперішній час проживає із співмешканкою, ніде не працює, став підприємцем лише перед зверненням до суду з даним позовом, довідку про доходи не надав. Вважає, що для забезпечення найкращих інтересів дитини, слід визначити місце проживання дитини разом із нею, оскільки вона працює на державній службі, має постійний офіціальний дохід, позитивно характеризується, може створити для дитини усі необхідні умови для проживання, виховання та утримання сина. 
Рішенням Заводського районного суд м. Миколаєва від 13 травня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено, зустрічний позов ОСОБА_3 задоволено. Визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_2 . Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 сплачену суму судового збору у розмірі 768,40 грн. 
Відмовляючи в задоволенні первісного позову ОСОБА_1 , місцевий суд зазначив, що виходить із інтересів дитини, враховуючи прихильність дитини до матері та з урахуванням того, що батько дитини тривалий час перешкоджає у спілкуванні дитини з матір`ю, негативно висловлюється на її адресу, маніпулює дитиною, нав`язує останньому свою думку та почуття жалості до себе, що призводить до психологічної травми дитини та негативно на нього впливає, створення матір`ю належних умов для проживання, виховання та забезпечення дитини. Крім того районним судом було враховано висновок органу опіки та піклування, яким рекомендовано визначити місце проживання дитини з матір`ю.
Не погодившись з таким рішенням суду, ОСОБА_1 , в інтересах якого діє представник ОСОБА_2 , оскаржив його шляхом подання апеляційної скарги, де посилаючись на його передчасність, необґрунтованість, не відповідність дійсним обставинам справи, порушення та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_7 разом із батьком дитини.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовано тим, що ненадання судом першої інстанції можливості стороні позивача надати необхідні докази, а саме допитати свідків, призвели до однобічного розгляду справи та ухваленню передчасного та необґрунтованого рішення, у зв`язку з чим скаржник просив викликати у судове засідання в якості свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які можуть підтвердити факт проживання ОСОБА_7 із батьком дитини, а також визнати явку представника Служби у справах дітей Адміністрації Заводського району Миколаївської міської ради обов`язковою.
Крім того, скаржник зазначав, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки наданим ним доказам, а саме: відповіді на адвокатський запит класного керівника Лося ОСОБА_7 , учня 3-Б класу Миколаївської загальноосвітньої санаторної школи-інтернату І-ІІІ ступенів № 7, де було зазначено, хто з батьків приймає участь у вихованні та житті дитини; характеристиці ОСОБА_5 від соціального педагога; акту обстеження житлових умов дитини, складеному Службою у справах дітей Адміністрації Заводського району Миколаївської міської ради, де вказано, що дитина живе з батьком. Ці документи як докази взагалі були проігноровані судом.
Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні посилається на прихильність дитини до матері, хоча у справі не має жодного доказу щодо цього факту. Посилання місцевим судом на те, що батько тривалий час перешкоджає спілкуванню дитини з матір`ю, негативно висловлюється на її адресу, маніпулює дитиною, нав`язує останньому свою думку та почуття жалості до себе, взагалі є некоректними та підтверджують, що судом першої інстанції не було досліджено доказів зі сторони позивача, і також вказують на упереджене ставлення до сторони позивача. Батько навпаки сприяє та просить сина спілкуватись з матір`ю.
Згідно протоколу судового засідання від 20 січня 2020 року, представник служби у справах дітей пояснила, що бажання дитини було проживати з батьком, але служба винесла висновок про проживання разом з матір`ю. Тобто пояснення представника Служби у справах дітей спростовують те, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні виходив в першу чергу із інтересів дитини.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач ОСОБА_3 доводи апеляційної скарги не визнала, посилаючись на їх безпідставність та необґрунтованість, просила у задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення місцевого суду залишити без змін.
ОСОБА_3 зазначала, що позивач наполягає на допиті у суді апеляційної інстанції свідків з його боку, які можуть підтвердити факт проживання малолітнього ОСОБА_7 разом із батьком. Крім того, необхідно врахувати те, що у період з 2013 року по 2018 рік Артемій проживав разом із матір`ю і лише у листопаді 2018 році, коли батько дитини самовільно, без згоди на те скаржника змінив місце проживання дитини, не повернувши останній сина в листопаді 2018 року. Отже, до 2018 року спору щодо визначення місця проживання дитини між ними не було: дитина, за її бажанням проживала то з матір`ю, то з батьком, аж поки батько не вирішив це змінити. Проте, показам заявлених свідків довіряти не можна через їх неприязне ставлення до скаржника.
Позивач постійно порушує її права як матері неповнолітнього ОСОБА_7 та права дитини. 
За приписами ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосується фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2 ст. 367 ЦПК України).
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які приймали участь у справі, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Оскаржуване судове рішення наведеним вимогам не відповідає.
Судом встановлено, що сторони перебували у зареєстрованому шлюбі з 05 вересня 2008 року, який було розірвано рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 грудня 2014 року. В шлюбі у сторін народилась дитина - син ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Після фактичного припинення сімейних відносин у 2012 році року дитина залишилась проживати разом із матір`ю ОСОБА_3 за місцем її проживання за адресою: АДРЕСА_2 , але постійно спілкувалась із батьком, який часто забирав його із дитячого садку та школи, маючи більш вільного часу ніж мати, оскільки не працював. 
В подальшому ОСОБА_6 почав проживати разом із батьком, але спілкувався із матір`ю, проводив з нею вільний час, залишався на деякий час у неї проживати. Сторони називають різні дати та рік, з якого дитина почала постійно проживати з батьком. Позивач стверджує, що після розлучення з 2014 року, відповідач наполягає, що з листопада 2018 року.
Позивач утворив нову сім`ю та разом із сином, дружиною і сином дружини проживають в орендованій квартирі за адресою: АДРЕСА_1 .
Дитина зареєстрована за місцем проживання відповідача.
Позивач є приватним підприємцем, відповідач працює в Державній екологічній інспекції у Миколаївській області. Позивач підтвердив свої доходи від підприємницької діяльності відповідною довідкою з фіскальної служби, а відповідач отримує доходи у вигляді заробітної плати за місцем роботи.
За місцем роботи та за місцем проживання сторони характеризуються позитивно. 
Відповідно до акту обстеження матеріально-побутових умов проживання дитини, складеного 27 лютого 2019 року службою у справах дітей, умови проживання сина у позивача задовільні, квартира охайна, чиста, у дитини є своє робоче місце, шафа, навчальні посібники.
Аналогічні задовільні умови проживання за даними акту обстеження матеріально-побутових умов від 26 лютого 2019 року за місцем проживання матері, де також є кімната для дитини та все необхідне для її проживання.
За письмовим висновком органу опіки і піклування щодо розв`язання спору місце проживання дитини малолітнього ОСОБА_5 треба визначити за місцем проживання матері.
Суд апеляційної інстанції під час розгляду справи вирішив з`ясувати думку дитини ОСОБА_11 щодо визначення його місця проживання. Дитина, в судовому засіданні повідомила, що рівнозначно любить як батька, так і матір, але проживати хоче з батьком, який більш прихильно ставиться до нього.
В ході опитування дитини судом було встановлено, що хлопчик емоційно прив`язаний до батька, дослухається його думки, батько користується у дитини авторитетом. ОСОБА_6 любить маму, бажає з нею бачитися й спілкуватися. Вік і рівень розвитку хлопчика дозволяють йому усвідомлено висловити свою думку стосовно питання визначення місця проживання.
В судовому засіданні ОСОБА_6 висловив бажання проживати разом із батьком, пояснивши, що йому там проживати зручно та комфортніше. Батько не забороняє бачитися з мамою, проте він не виявляє такого бажання, оскільки у матері вдома вже іншій чоловік, який на його думку, буде погано з ним поводитися. Вказував, що проживав деякий час разом з мамою, яка приходила до нього у школу, він її любить, проте хоче проживати з батьком, а з мамою зустрічатися.
Частиною 3  ст. 51 Конституції України визначено, що сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
Відповідно до ст. 12 Закону України «Про охорону дитинства» виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність з виховання, навчання і розвитку дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Крім того, ч.1 ст. 14 цього Закону  передбачено, що діти та батьки не повинні розлучатися всупереч їх волі, за винятком випадків, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набрало законної сили.
Відповідно до ст. 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (далі - Конвенція) в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
Базові положення принципу забезпечення найкращих інтересів дитини покладені в основу багатьох рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються застосування статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР.
Так, Європейський суд з прав людини зазначив, що з метою недопущення порушень статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року під час розгляду справ про визначення місця проживання дитини слід враховувати два міркування: по-перше, в найкращих інтересах дитини зберегти її зв`язки з сім`єю, окрім випадків, коли доведено, що сім`я непридатна або явно дисфункціональна; і по-друге, в найкращих інтересах дитини забезпечити її розвиток в безпечному, надійному і стабільному середовищі та в середовищі, що не є дисфункціональним (Рішення ЄСПЛ від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України», § 100; Рішення ЄСПЛ від 11липня 2017 року у справі «М. С. проти України», § 76).
Відповідно до статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.
За змістом ст. 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Частиною 4 ст. 29 ЦК України визначено, що місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає. Таким чином, цією нормою права встановлено вичерпний перелік осіб, місце проживання (місцезнаходження) яких може вважатися місцем проживання дитини, яка не досягла десяти років: батько, мати, опікун дитини, навчальний заклад чи заклад охорони здоров`я, в якому проживає дитина.
Обґрунтовуючи свої вимоги, ОСОБА_1 вказував, що він належним чином виконує свої батьківські обов`язки, має самостійний дохід, належні умови для проживання дитини, піклується про її фізичне та духовне виховання, виховує сина в атмосфері турботи та любові. Син висловлює бажання проживати з батьком за місцем свого постійного проживання.
Аналогічні доводи наведені в зустрічній позовній заяві й ОСОБА_3 .
Відповідно до ст. 18 Конвенції батьки несуть основну відповідальність за виховання дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Суд встановив, що як батько, так і мати дитини належним чином ставляться до виконання своїх батьківських обов`язків, позитивно характеризуються в побуті та на роботі, не зловживають спиртними напоями чи наркотичними засобами.
Кожна із сторін має самостійний дохід, який може забезпечити дитині належні умови проживання, виховання та навчання.
Встановлено, що матеріально-побутові умови та рівень комфорту, які може забезпечити дитині мати, істотно не відрізняються від умов, які на даний час надає дитині батько.
На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що визначальне значення при вирішенні даного спору щодо місця проживання дитини мають інтереси самої дитини.
Установлено, що батько користується у неповнолітнього сина повагою та авторитетом, про що хлопчик пояснив під час надання пояснень у суді апеляційної інстанції. Чи є авторитетом для нього мама відповіді не надав.
ОСОБА_6 виявив свою прихильність до батька, пояснив, що матір він любить, проте бажає проживати з батьком, дослухається його думки.
Також колегія суддів враховує, що після розірвання шлюбу малолітній малолітній ОСОБА_6 проживав з матір`ю та в подальшому (близько двох років) постійно проживає разом із батьком.
Презумпція на користь матері в справах щодо дітей, яка покладена в основу рішення місцевого суду, не підтверджується на рівні ООН, що випливає з Декларації або прецедентної практики ЄСПЛ, а також не відповідає позиції Ради Європи та більшості держав - членів Ради Європи.
Ухвалюючи рішення в справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13), ЄСПЛ наголосив, що в таких справах основне значення має вирішення питання про те, що найкраще відповідає інтересам дитини. На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що у всіх рішеннях, що стосуються дітей, їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення. При цьому ЄСПЛ зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним. 
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що проживання малолітнього ОСОБА_11 з батьком буде відповідати найкращому забезпеченню його інтересів. Відповідач не надала суду переконливих доказів, що проживання сина разом з матір`ю буде найкраще відповідати інтересам дитини.
Колегія суддів не погоджується з висновком органу опіки та піклування, оскільки цей висновок констатує тільки позитивні характеристики батьків та їх дбайливе ставлення до своїх батьківських обов`язків. Водночас висновок не мітить висновків щодо особистої прихильності дитини до кожного з батьків, особисті якості батьків, відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною, чи є взаємопорозуміння між кожним з батьків і дитиною.
Таким чином, колегія суддів, розуміючи, що спір стосується вкрай чутливої сфери правовідносин, з огляду на наведені норми права, з урахуванням встановлених обставин, вважає, що проживання сина з батьком відповідає принципу «найкращих інтересів дитини» та є пріоритетним при вирішенні цієї справи.
Не заслуговують на увагу доводи відзиву на апеляційну скаргу, що батько забороняє сину бачитися з матір`ю та своїм авторитетом залякав його, оскільки такі доводи не підтверджені жодним доказом, а крім того, спростовані поясненнями ОСОБА_5 в судовому засіданні.
З урахуванням викладеного рішення районного суду відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням у справі нового рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 та відмови в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_3 .
Частиною 13 ст. 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки рішення суду підлягає скасуванню, то відповідно до  п. 13 ч. 1 ст. 141 ЦПК України судові витрати підлягають перерозподілу між сторонами пропорційно задоволеним вимогам. З відповідача ОСОБА_3 на користь позивача ОСОБА_1 підлягають стягненню судові витрати при зверненні до суду з позовом та за подачу апеляційної скарги у розмірі 3 073 грн. 60 коп. (768.40 + 2 305.20) грн.
Керуючись ст.ст. 376, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , в інтересах якого діє представник ОСОБА_2 , задовольнити.
Рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 13 травня 2020 року скасувати та ухвалити у справі нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини задовольнити.
Визначити місцем проживання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце проживання його батька - ОСОБА_1 .
В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_8 з матір`ю відмовити.
Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 3 073 грн. 60 коп. судових витрат. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України. 

Головуючий Л.М. Царюк
Судді Т.М. Базовкіна

Ж.М. Яворська

Повний текст постанови складено 24 липня 2020 року.