ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 750/10813/15-к
провадження № 51-1428км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря 
судового засідання           ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
виправданих                       ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників                           ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,                                  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 25 квітня 2016 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 26 вересня 2019 року, постановлені у кримінальному провадженні за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Сморшки Козелецького району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі – КК);
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Смош Прилуцького району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368  КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачувалися у одержанні службовою особою, що займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 , у червні 2015 року, обіймаючи посаду начальника Головного управління ветеринарної медицини в Чернігівській області, яка відноситься до 4 категорії посад держаних службовців, здійснюючи керівництво діяльністю цього управління, будучи наділеним повноваженнями вносити пропозиції Голові Держветфітослужби України щодо призначення на посади та звільнення з посад начальників управлінь ветеринарної медицини у містах обласного значення та районах повідомив начальника Управління ветеринарної медицини в Прилуцькому районі Головного управління ветеринарної медицини в Чернігівській області ОСОБА_7 про обов`язок збирати для нього з керівників районних управлінь ветеринарної медицини у Чернігівській області щомісячно неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 8000 грн та 100 літрів пального за невжиття заходів дисциплінарного впливу за наслідками здачі звітів.
Після цього, ОСОБА_7 , виконуючи спільний з ОСОБА_6 умисел, висунув ряду начальників районних управлінь ветеринарної медицини в Чернігівській області, у тому числі ОСОБА_10 , вимогу надання через нього неправомірної вигоди у сумі 2000 грн та 25 літрів пального з кожного. 
У подальшому 08 липня 2015 року, перебуваючи у місті Чернігові на подвір`ї Головного управління ветеринарної медицини у Чернігівській області на вулиці 1-го Травня, 180  ОСОБА_10 передав ОСОБА_7 обумовлену неправомірну вигоду у розмірі 2000 грн та 500 грн в якості компенсації за 25 літрів пального, які ОСОБА_7 в свою чергу передав ОСОБА_6 . Вищезазначені грошові кошти в сумі 2500 грн 08 липня 2015 року вилучені у службовому кабінеті ОСОБА_6 .
За вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 25 квітня 2016 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано невинуватими у пред`явленому їм обвинуваченні та виправдано у зв`язку з відсутністю у їх діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого  частиною 3 статті 368 КК.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 26 вересня 2019 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор не погоджується з судовими рішеннями, просить їх скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог стверджує, що місцевий суд, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, дійшов помилкових висновків про те, що ОСОБА_6 не є суб`єктом даного кримінального правопорушення, оскільки не мав повноважень приймати рішення щодо заохочення або притягнення до дисциплінарної відповідальності начальників районних та міських управлінь ветеринарної медицини та не міг порушувати таке питання перед Головою Держветфітослужби.
Крім того, не погоджується прокурор і з висновками місцевого суду щодо недопустимості доказів, покладених в основу обвинувачення, оскільки ухвали слідчого судді про проведення негласних (слідчих) розшукових дій (далі – НСРД) не було відкрито стороні захисту. На переконання прокурора, судові рішення не містять відомостей, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні, а тому вимоги статті 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) на них не поширюються.
Вважає, що судами помилково було визнано недопустимим протокол обшуку службового кабінету ОСОБА_6 від 08 липня 2015 року внаслідок недотримання положень частини 3 статті 223 та частини 3 статті 233 КПК.
Зазначає, що місцевий суд не врахував показань свідка ОСОБА_10 , які є послідовними та узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, які у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у інкримінованому їм злочині.
Вищевикладені порушення залишено поза увагою суду апеляційної інстанції, внаслідок чого ухвала вимогам статті 419 КПК не відповідає. 
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах виправданого ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах виправданого ОСОБА_7 , стверджують, що судові рішення відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК та є належними чином вмотивованими. На думку захисників, суди дійшли обґрунтованого висновку про недопустимість доказів, покладених в основу обвинувачення їх підзахисних, а тому просять судові рішення залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 просив задовольнити касаційну скаргу частково, судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав, викладених у касаційній скарзі. Зазначив, що апеляційним судом не було з`ясовано причин несвоєчасного розсекречення ухвал слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення НСРД.  Погодився з позицією прокурора, який подав касаційну скаргу, щодо значення ухвал слідчого судді для оцінки доказів. Вказав, що змагальність має наскрізний характер і реалізується на усіх стадіях кримінального провадження, а, отже, відкриття рішень слідчих суддів, які стали процесуальною підставою проведення НСРД, під час апеляційного розгляду та ознайомлення з ними стороною захисту не позбавили її можливості надати свої міркування стосовно законності здійснення НСРД.   
Захисник ОСОБА_8 просила відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора та залишити судові рішення без зміни і зазначила, що на теперішній час стороною обвинувачення відкриті не всі ухвали слідчих суддів, а лише шість із семи, клопотання ж про надання дозволу на проведення НСРД в матеріалах провадження відсутні. Зазначила, що судами зроблений вірний висновок про те, що її підзахисний не є суб`єктом даного кримінального правопорушення. Крім того, судами правильно визнані недопустимими протоколи НСРД та обшуку.
Захисник ОСОБА_9 також просила відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора та залишити судові рішення без зміни і зазначила, що стороною обвинувачення недоведена попередня змова між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на отримання неправомірної вигоди, натомість суди дійшли правильного висновку, який ґрунтується на доказах, безпосередньо ними дослідженими та оціненими, про те, що кошти та талони на пальне збиралися для допомоги воїнам АТО на підставі рішення зборів Головного управління ветеринарної медицини в Чернігівській області та Асоціації фахівців ветеринарної медицини Чернігівської області. 
Виправдані ОСОБА_6 та ОСОБА_7 приєдналися до думки своїх захисників і просили відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора та залишити судові рішення без зміни.      
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, виправданих та їх захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.   
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про те, що ОСОБА_6 не є суб`єктом інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Такий висновок судами зроблено на підставі дослідження змісту Положення про Головне управління ветеринарної медицини в Чернігівській області (далі – Положення) та Положення про районні Управління ветеринарної медицини в Чернігівській області і мотивовано тим, що ОСОБА_6 не мав повноважень приймати рішення щодо заохочення або притягнення до дисциплінарної відповідальності начальників районних та міських управлінь ветеринарної медицини, а також не міг порушувати таке питання перед Головою Держветфітослужби України.
Разом з тим, судами не звернута належна увага на:
- пункт 1 Положення, згідно з яким головному управлінню ветеринарної медицини підпорядковуються управління ветеринарної медицини в містах обласного значення, районах;
 - пункт 7 Положення, відповідно до якого головне управління ветеринарної медицини здійснює свої повноваження як безпосередньо, так і через управління ветеринарної медицини в містах обласного значення, районах, а також контроль за діяльністю управлінь ветеринарної медицини в містах обласного значення, районах. Крім того, начальник головного управління ветеринарної медицини вносить Міністру аграрної політики та продовольства України та Голові Держветфітослужби України пропозиції не тільки щодо призначення на посади, а й звільнення з посад начальників управлінь ветеринарної медицини в районах, містах обласного значення;   
- пункт 9 Положення, в якому зазначено, що головне управління ветеринарної медицини у межах своїх повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру.
Згідно з усталеною практикою Верховного Суду відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, коли службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Службова особа, яка займає відповідальне становище не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень, тобто кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає в тому разі, коли особа, яка дає неправомірну вигоду, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує неправомірну винагороду, розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості, при цьому враховується і вагомість цієї посади у сприйнятті особою, яка надає неправомірну вигоду, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає особа, яка отримує неправомірну вигоду.
Отже, у разі спростування в умовах змагального процесу версії сторони захисту й підтвердження належними та допустимими доказами у їх сукупності обставин, зазначених у висунутому обвинуваченні, посада начальника Головного управління ветеринарної медицини в Чернігівській області відповідає ознакам суб`єкту інкримінованого ОСОБА_6 злочину.
Також колегія суддів не може погодитися з рішенням суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про визнання недопустимими результатів обшуку, проведеного у службовому кабінеті ОСОБА_6 .
Таке рішення суди ухвалили у зв`язку з тим, що, по-перше, в протоколі обшуку відсутня вказівка на невідкладність його проведення до постановлення ухвали слідчим суддею, чим було порушено право ОСОБА_6 знати, в зв`язку з чим проводиться обшук в його службовому кабінеті і тим самими, на якій підставі обмежуються його права, по-друге, як свідчить відеозапис цієї слідчої (розшукової) дії, учасникам обшуку не роз`яснювалися їхні права.  
Відповідно до частини 3 статті 233 КПК (в редакції, яка діяла на момент проведення слідчої (розшукової) дії) слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження після проведення обшуку старший слідчий слідчого відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_11 звернувся до слідчого судді з клопотанням, погодженим начальником відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_12 , про дозвіл на проведення обшуку.
09 липня 2015, тобто наступного дня після проведення обшуку, слідчим суддею постановлена ухвала, якою задоволено клопотання та наданий дозвіл на проведення обшуку. Крім іншого в ній зазначено, що слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання слідчого підлягає задоволенню, оскільки були наявні достатні підстави для проникнення слідчого до службового кабінету ОСОБА_6 , який розташований в адміністративній будівлі за адресою: м. Чернігів, вул. 1-го Травня 180, без ухвали слідчого судді. Відповідно до наданих матеріалів слідчим суддею встановлено, що слідчий  діяв відповідно до статті 233 КПК, оскільки обшук було проведено безпосередньо після вчинення злочину та з метою відшукання слідів злочину, безпосередньо переслідуючи особу, яка підозрюється у вчиненні злочину.
Таким чином, колегія суддів не вбачає порушення вимог статті 233 КПК при проведенні обшуку.
Відповідно до частини 3 статті 223 КПК перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.  
Як вбачається з протоколу обшуку, він проводився за участю ОСОБА_6 , працівників УСБ України в Чернігівській області ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , представника головного управління ветеринарної медицини в Чернігівській області ОСОБА_17 та понятих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .  
Встановлена судом першої інстанції відсутність фактичного роз`яснення прав та обов`язків учасникам слідчої (розшукової) дії, колегією суддів також визнається порушенням вимог частини 3 статті 223 КПК.
Проте, вирішуючи питання про визнання результатів обшуку недопустимими, на думку Суду, слід виходити з того, чи була надана можливість учасникам слідчої (розшукової) дії реалізувати права, навіть формально не роз`яснені, передбачені КПК.
Так, обшук службового кабінету ОСОБА_6 проводився 8 липня 2015 року з 11 години 10 хвилин до 12 години 10 хвилин. Затримано ОСОБА_6 було о 15 годині 10 хвилин. Отже, під час проведення обшуку він не мав процесуального статусу підозрюваного з усім комплексом прав та процесуальних гарантій, передбачених у КПК для такого учасника кримінального провадження.
Редакція частини 3 статті 236 КПК, яка діяла на момент проведення вказаної слідчої (розшукової) дії, не передбачала права учасників обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника (відповідні зміни до КПК були внесені лише Законом України від 16 листопада 2017 року № 2213-VIII).
Отже, ОСОБА_6 та поняті під час обшуку мали право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку (частина 8 статті 236 КПК), ознайомитися з текстом протоколу (частина 4 статті 104 КПК), зробити зауваження і доповнення до протоколу (частина 5 статті 104 КПК), у разі відмови від підписання протоколу - дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу (частина 6 статті 104 КПК).   
Окрім того, відповідно до частини 9 статті 236 КПК ОСОБА_6 мав право отримати другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилученого майна (за наявності) і отримав його, що підтверджується підписом на зворотній стороні останньої сторінки протоколу.
З огляду на матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що учасникам обшуку була надана реальна можливість користуватися зазначеними вище правами, а, отже, суд першої інстанції безпідставно визнав протокол обшуку недопустимими доказом. 
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора, викладеними ним у касаційній скарзі, щодо суті та значення клопотань слідчого (прокурора) і ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД для оцінки доказів, отриманих в результаті їх проведення, та наслідків несвоєчасного їх відкриття стороні захисту. 
Відповідно до приписів частини 12 статті 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Як зазначила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити чи було дотримано вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД.
Згідно з висновками, викладеними Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к), якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
 
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
 
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора має бути задоволена частково, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду скасовані і призначений новий розгляд в суді першої інстанції, під час якого дослідити і надати належну оцінку доказам, наданими сторонами, з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норм права та висновків колегії суддів по суті вимог касаційної скарги та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.   
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково. 
Вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 25 квітня 2016 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 26 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3